擒贼先擒王」，营业秘密窃取行为的首脑应为打击犯罪的首要目标，优于其他实际窃取者，这样才能替受害公司移除实际的威胁。本文意在介绍酌美国联邦《经济间谍法》（Economic Espionage Act, EEA）的「共谋犯」（conspiracy）规定，该制度能直接制裁未参与实际窃取者，以提供我国司法实务或立法政策为参考。
EEA的共谋犯
EEA的刑事处罚分为经济间谍罪与窃取营业秘密罪，二者皆有共谋犯条款。
根据18 U.S.C. § 1831(a)(5)及18 U.S.C. § 1832(a)(5)，「共谋犯」指被告「与一个或更多的他人共谋，以从事该三类既遂行为之任一犯行，且已有一位或更多的该他人采取任何为了实现共谋目标的行动」。即除了「共谋」外，共谋者必须至少有一位采取「明显的行为」（overt act），即采取「正向的步骤」（affirmative step）以往所共谋事务的目标方向推进[1]。
法律原理
「共谋犯」概念可参酌美国《模范刑法法典》（Model Penal Code, MPC）。MPC是美国法律协会（American Law Institute）所撰写并推广至各州，以供刑事立法或修法时参考使用。但MPC不只是参考数据 — MPC的部分条文曾被州立法机构所采纳，且会因法院引述为论理基础而成为法规范的一部分。例如，美国联邦最高法院在Salinas v. United States案判决[2]中处理联邦《反勒索及受贿组织法》（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act，RICO法）的共谋犯条款〈18 U.S.C. § 1962(d)〉争点时，引用规定共谋犯构成要件的MPC第5.03条，并讨论应如何判断共谋犯是否成立。
根据MPC第5.03条第1项，针对行为人与他人或数人为共谋犯罪，该行为人有罪的条件有二，一是该行为人具有推动或促使犯罪既遂的目的；二是该行为人从事下述任一行为：（1）其与该他人或数人间，有同意他们或他们其中之一或数人将涉足构成该犯罪的行为、或涉及着手做或要求使该犯罪既遂；或（2）其同意帮助该他人或数人，以计划或成就该犯罪、或计划或执行进而着手做或要求让该犯罪既遂的行为。
但针对非属第一级或第二级重罪的犯罪，MPC第5.03条第5项要求共谋犯的成立必须是行为人或其共谋对象采取「明显的行为」（overt act）以达成所共谋事务，且该明显的行为业经检方主张并左证。「明显的行为」指犯罪过程中的「更前端行为」（more preliminary conduct），其不同于「实质的行为」（substantial step）。根据密苏里州上诉法院State v. Young案[3]判决，「明显的行为」指比准备行为再多一点的行为。
另就共谋关系（conspiratorial relationship）的范围，MPC第5.03条第2项规定，若犯共谋罪者知道其所共谋对象早已与他人或数人共谋以犯同一罪刑，无论该犯共谋罪者是否知道该他人或数人的身分，该犯共谋罪者则因与该他人或数人共谋并犯同一罪刑，而亦为有罪。
再就共谋涉及数个犯罪目的时的行为人刑责范围，MPC第5.03条第3项规定虽行为人所共谋者涉及数件罪刑，当该数件罪刑是同一协议或接续的共谋关系下的目标，该行为人仅犯单一件共谋罪。最后，共谋犯成立有二项限制。一是MPC第5.03条第6项设有无罪抗辩的条件，其规定行为人于共谋为犯罪行为后，若其阻碍该共谋事务的成功，以致相关情况能清楚展现其已经完全且自愿的放弃犯罪目的；二是为了判断共谋犯是否既遂，MPC第5.03条第7项规定如何界定共谋期间（duration of conspiracy）是否已终止犯行，并指出「共谋」是接续的行为过程，而终止成立有二种情况：（1）当共谋所欲犯的罪行或数罪行已既遂；（2）当共谋犯所承诺的协议已遭被告、或那些与其共谋的对象所放弃。
在第二类情况，第7项还要求：（1）如果该被告或与其共谋的任一对象，在追诉期间内都没有做出任何明显的行为以促成所共谋的事务，则可推定该协议已遭放弃；（2）对于放弃该协议的个人，该共谋事务对该个人而言已经终止的唯一条件是，该个人将放弃该协议的意思通知与其共谋的对象、或是该个人将该共谋行为的存在及他的参与状况等信息通知执法单位。
与台湾地区司法实务的比较
在2013年，为保护「兼具国家社会竞争力之公共利益及私人财产法益性质」的法益，台湾地区于《营业秘密法》导入刑事责任。于执法上，在共犯的案件中却发生值得关注的问题。以台《智慧财产及商业法院2020年度刑智上更（一）字第8号刑事判决》为例，台智商法院判被告LinSH、LinGL、LaiFP与LienHC等「共同意图在外国、大陆地区使用，而犯营业秘密法第十三条之一第一项第二款之知悉及持有营业秘密，未经授权而泄漏该营业秘密罪」。
LinSH并未亲自做「知悉及持有营业秘密，却未经授权而泄漏营业秘密」之行为，而是指使LinGL与LaiFP将所持有的系争营业秘密，以电子邮件方式寄给LienHC。之后，LienHC将系争营业秘密寄给位于C国的ZBE公司。
LinSH原为告诉人台湾地区分公司的董事长兼总经理，而本案犯行发生时，其已经离职且与他人合作在C国成立公司。另LinGL与LaiFP于犯案时在告诉人公司内分别担任C国分部的副总经理、及国内本部的采购部副理，且该二被告分别负责产品开发设计与工厂管理、及供货商接洽等事务。
四个被告事实上早在前审台《智慧财产法院2017年度刑智上诉字第40号刑事判决》中被判犯「共同意图在外国、大陆地区使用，而犯营业秘密法第十三条之一第一项第二款之罪」。但该判决却遭台《最高法院2020年度台上字第180号刑事判决》所撤销。
台最高法院指出「共同正犯成立，以有犯意联络，与行为分担为要件，而此项要件，除应于事实栏内，详加记载外，并应于理由内逐一说明其认定此项事实所凭证据，方足资为论罪科刑之根据。倘事实栏已有叙及而理由未加说明，是理由不备；若理由已加说明，而事实栏无此记载，则理由失其依据，均足为构成撤销原因」。
针对前审判决的事实栏，最高法院批评「关于上诉人即被告等4人彼此间，究竟基于如何犯意联络？彼此行为分担为何？LinSH究竟如何参与何构成要件行为？其等谋议过程、分担犯行之具体内容，于事实栏并未认定、记载，即径认上诉人4人为共同正犯，已属可议」。
案件发回后，台智商法院于台《2020年度刑智上更（一）字第8号刑事判决》事实部分加强LinSH如何成为「共同正犯」的描述，以能总结「被告等在行为前或行为时，具有直接或间接之犯意联络，并各自分担参与实施犯罪构成要件或构成要件以外之行为，相互利用彼此之行为，以达其等重制、泄漏被害公司之营业秘密之目的，而属共同正犯，均应就全部行为所发生之结果，负其责任」。
LinSH是整件犯行的首脑。若不是LinSH的指示与要求，告诉人公司的营业秘密不会遭窃且违法使用。要求「谋议过程」或许合理，因为LinSH是犯罪的起因，其意图在C国使用系争营业秘密。但是否要求「行为分担」则有思考空间，因为若LinSH什么都不做即可脱罪，则能否实践营业秘密法打击窃取营业秘密行为的任务不无疑问。
若采EEA共谋犯制度，检方仅需证明LinSH与其他人共同有非法取得系争营业秘密的意图、及其他人已采取非法行为，则法院即可将LinSH定罪。此可减轻检方举证责任。
备注：
- [1] United States v. Martin, 228 F.3d 1 (1st Cir. 2000).
- [2] Salinas v. United States, 522 U.S. 52 (1997).
- [3] State v. Young, 139 S.W.3d 194 (Mo. Ct. App. 2004).
责任编辑：卢颀
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