台《智慧财产案件审理法》第52条赋予诉讼当事人针对所争执之法律关系，得声请「定暂时状态处分」，以预防重大损害之发生或避免急迫之危险。声请人必须阐释必要的事实，而法院更可核定担保后才准许声请上述处分，并担保金可用于补偿相对人因该处分之损失。本文意在参酌台《智慧财产法院2014年民专抗字第1号民事裁定》（称PF案）中所揭示诉讼目标价额计算方法，针对专利诉讼中的「定暂时状态处分」，建议法院应如何计算担保金。
背景
在PF案中，抗告人暨原告公司PF为系争专利之专属被授权人，而相对人暨被告公司为NK。系争专利为发明专利第083372号「用于治疗或预防男性勃起不能或女性性欲官能不良之药学组成物」，专利权人为PF的外国母公司。
PF代理系争原厂药「威而钢膜衣锭50 mg」及「威而钢膜衣锭100 mg」。NK则是制造和贩卖系争学名药「美好挺膜衣锭100 mg」、「美好挺膜衣锭50 mg」、与「美好挺膜衣锭25 mg」等。
PF于智财法院起诉控告NK侵害系争专利，并请求损害赔偿及排除或防止侵害。关于排除或防止侵害请求权部分之诉讼目标价额，PF不服一审法院裁定并抗告，但二审法院维持原金额，该抗告裁定业经最高法院维持[1]。
计算原理
PF在告诉声明中虽列出排除或防止侵权行为请求，但因起诉时该类请求权无交易价额，故二审法院认为依台《民事诉讼法》第77条之1第2项，其诉讼目标价额应以「PF因NK停止侵害系争专利」下所获得之利益为准。
虽台《民事诉讼法》第77条之12对诉讼目标价额于不能核定时设有固定额度，但二审法院认为其不适用PF的情况 — 理由一是「倘在客观上可依卷内证据数据计算核定其诉讼目标价额，即不得谓诉讼目标价额不能核定之」；理由二是当事人间已针对价额计算「充分陈述意见并提供多项证据数据」，使法官能「参照各种客观事实综合概算被告停止侵害后原告所获得之利益」，故无不能核定情事。
二审法院之计算方法分为两个步骤，首先决定PF因排除或防止请求权成立而能获得利益之期间，再依据该期间估算所得利益。
步骤一：决定所得利益之期间
关于所得利益之期间，二审法院首先考虑本件诉讼于2013年11月6日之提起日、与系争专利保护期间至2016年7月2日为止，而认定系争专利权剩余月数为32个月。
再考虑台《智慧财产法院办案期限规则》与《各级法院办案期限实施要点》等所规定各审级的最长办案期限 — 即第一审1年4个月、第二审2年、与第三审1年。二审法院表示本件诉讼最长将耗时4年4个月，因而预估诉讼确定日为2018年3月6日。
因为系争专利在该确定日时已过保护期间，以致PF已无排除侵害请求权，二审法院认为应以系争专利剩余时间32个月来计算PF因NK停止侵害所获利益之期间。
PF提出两项抗辩，
抗辩一，因其就排除侵害部分未声请假执行，本件排除或防止侵害请求权应自诉讼判决确定时才有强制力与执行力，因而应以本件诉讼判决确定日之翌日起至系争专利届满日为其所得利益之期间。
抗辩二，本件排除侵害部分是否有实质效益，其取决于一审败诉方是否提起上诉，但因上诉与否属于不确定事件，故客观上无法计算其可获得利益之期间。
二审法院不赞同该些抗辩，
理由一，《民事诉讼法》第77条之1第2项后段「无交易价额者」系指「以原告就诉讼目标所有之利益为准」，且参酌同项前段规定，自应以「起诉时」为计算基准。
理由二，以「起诉时」为准有其合理性。既然NK就排除或防止侵害请求权部分会如何答辩、或为自认或认诺等均属未知，且案件审理的实际期间其长短亦无法预知，则即应以系争专利的剩余保护期间与案件审理期间为考虑而以「起诉时」计算，而非采取「判决确定时起」PF始就诉讼目标所享有利益计算；否则，岂不是指PF于起诉时「全无诉之利益可言，自非合理」。
理由三，关于排除或防止侵害之判决，其于性质上得否宣告其假执行，存在不同见解，故不应因PF即抗告人有无声请假执行宣告，而影响诉讼目标价额计算；况且PF所得利益系基于系争专利之排他权而可合理预期能经由本件诉讼而实现，因而与PF是否声请假执行无关。
步骤二：所得利益之估算
二审法院估算所得利益时所参酌因素包括：当事人药品之特殊关系、NK于本案起诉前每年销售系争学名药数量、PF于本案起诉时就系争原厂药单价与获利率及其他可替代且非侵权产品之市场占有率等。
在当事人药品之特殊关系部分，二审法院从学名药特性出发，而认为系争学名药为系争原厂药「具同成分、同剂型、同剂量、同疗效之学名药」，且「二者同属治疗成年男性勃起功能障碍之药品市场，而处于互相竞争之市场地位」。
在估计本案起诉前NK每年所销售系争学名药之数量时，二审法院采取NK的证据主张，即2012年度国内销售数据显示：「美好挺膜衣锭100 mg」有41,552颗，而「美好挺膜衣锭50 mg」有13,996颗。该些数据有NK于其他诉讼案中提出之市场调查资料为依据，且PF亦不争执其正确性。
在衡量本案起诉时PF就系争原厂药单价与获利率时，二审法院参酌NK所提的市场调查资料而认定双方药品单价如下（PF不争执此事实）：
（1）系争原厂药：「威而钢膜衣锭100 mg」新台币（下称NT）$307元，「威而钢膜衣锭50 mg」 NT$303元。
（2）系争学名药：「美好挺膜衣锭100 mg」 NT$125元，「美好挺膜衣锭50 mg」 NT$53元。
另二审法院采取2012年度台《营利事业各业所得额暨同业利润标准》所记载口服用药制造业同业利润标准的净利率19%为系争原厂药之利润。
在考虑有无其他可替代且非侵权产品之市场占有率时，二审法院指出，虽PF主张市场上还有犀利士、乐威壮等类似功效产品，但PF并左证任何有关市场占有率之资料，且当事人间的另案诉讼中亦无该项资料。
综合上述因素之解析，二审法院认为可合理推论若无NK贩卖系争学名药之行为，消费者即可能改买系争原厂药使用。故PF所可合理预期系争原厂药可增加之销售数量 ＝ NK贩卖系争学名药之数量。
二审法院表示，基于当事人药品间具有原厂药与学名药之关系，且同处治疗成年男性勃起功能障碍之药品市场。故在「双方均未提出其他可替代、且非侵权产品之市场占有率证据资料」之情况下，若PF胜诉，则NK即不得未经同意而贩卖系争学名药，此将导致具相关障碍之成年男性消费者因无法购得系争学名药，而相当有可能转而购买与使用系争原厂药。
据此，二审法院估算PF之所得利益为，
以系争原厂药100 mg与50 mg之单价各别 × 系争学名药100 mg与50 mg全年12个月之销售数量，再 × 同业利润19%，而后 ÷ 12个月（即为每月所得利益），再 × 所得利益期间（即系争专利剩余月数32个月），最后得到NT$8,611,941元。
「定暂时状态处分」之担保金建议计算
在专利诉讼中，原告 / 专利权人声请「定暂时状态处分」以禁止被告于诉讼期间为侵权行为，此类似排除或禁止侵害请求权之行使。因此，若原告和被告间有商业上竞争关系，则PF案诉讼目标价额计算方式即有参考价值。
PF案之计算公式可表达为：
系争原厂药之定价 × 被告就系争学名药的年平均销售量 × 原告就系争原厂药之利润 × 原告之所得利益期间
修正该公式以计算担保金，以代表被告因停止侵权行为之损失，可采：
被告产品之定价 × 系争侵权产品之年平均销售量 × 被告产品之利润 × 该审级之最长审理期间（或专利保护期间）
「被告产品之定价」可根据诉讼提起时之市场调查资料，也可为被告于起诉时前一年之销售单价。「系争侵权产品」以诉讼提起时前年度的数据为依据。「被告产品之利润」以诉讼提起时前一年度之台《营利事业各业所得额暨同业利润标准》中类似行业之利润标准来估算净利率。因此，「专利保护期间」即「本件诉讼起诉时至系争专利权期满日止之期间」；如PF案所考虑，若以诉讼确定日（三审止）来算时，则可能落入已过专利权期限而无排除侵害之必要情境。
延伸阅读：
备注：
- [1] 数据源：最高法院2014年台抗字第507号民事裁定。
责任编辑：卢颀
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