邱英武╱北美智權 智權法規研究員
民法第154條規定「按契約之要約人，因要約而受拘束，但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限，貨物標定賣價陳列者，視為要約，但價目表之寄送，不視為要約。」
因此，對於民事法而言，均是區別「要約」與「要約之引誘」為不同概念，前者須受其意思表示之拘束，如經相對人承諾，契約即成立，要約人須負契約上義務，後者僅在喚起他人向自己要約為作用之意思通知，必須經自己承諾後，契約始能成立，這可以參考最高法院33年永上字第531號判例要旨、85年度台上字第2681號判決要旨可知。
細究該法規定，第1項之規定，預先聲明不受拘束，或可認行為人無受其拘束之意思者，皆不因而受拘束，前者例如行為人明確表示其所為並非要約，後者例如重於當事人之廣告文字，此可參見最高法院73年度台上字第2540號判決理由。而同法條第2項之規定，貨物陳列未標定賣價、價目表之寄送均不視為要約，如僅為要約之引誘，亦均屬未發生民法第154條規定須受拘束之行為。
依上所述，則於網路上上架未有明標價格，且以另議價格方式，銷售未經專利權人授權製造的產品，是否也就不成立專利法第58條第2項的「為販賣之要約」之權利侵害行為?
專利法第58條
發明專利權人，除本法另有規定外，專有排除他人未經其同意而實施該發明之權。
物之發明之實施，指製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物之行為。
方法發明之實施，指下列各款行為：
一、使用該方法。
二、使用、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口該方法直接製成之物。
發明專利權範圍，以申請專利範圍為準，於解釋申請專利範圍時，並得審酌說明書及圖式。
摘要不得用於解釋申請專利範圍。
專利法第58條第2項的規定如上，而此時的「為販賣之要約」的含意，在智商法院的諸多判決中，可以發現已經轉變而不同於民法的二分法。智慧財產法院99年度民專訴字第131號判決，判決書的「參、得心證之理由(三)2.」載明『參照原告提出之網頁照片與公證書之內容可知（見本院卷第100至108頁之原證9），被告XX公司之網頁雖有系 爭產品之照片，然其上未標定型號與價金。揆諸前揭說明 ，其為要約引誘，並非要約行為。依據專利法第106 條第 1 項之文義解釋，侵害專利之行為不包含要約引誘，是被告雖有要約引誘之行為，亦不成立專利侵權。』該判決係遵循民法的二分法，對於要約引誘認為非要約行為，所以不成立專利法的侵權。
而於102年司法院針對提案機關臺灣高雄地方法院所提的類似問題，作成司法院102年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第1號，採專利法「販賣之要約」之行為包括「要約之誘引」，主要內容如下「惟按專利法第58條第1項至第3項規定，係為保障專利權人，將製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物之行為列為專利權人之獨占排他權，其中為販賣之要約，旨在行為人是否透過其行為使第三人瞭解其處於可製造或可交付侵害專利權物品之狀態，亦即使第三人預期能取得侵權物品事實上支配力；且專利法上開規定初於92年2月6日增定時（92年增定時，發明專利規定於第56條、新型專利規定於第106條、新式樣專利規定於第123條；專利法於100年12月21日修正，將發明專利部分改列第58條，並依第120條、第142條，於新型、設計專利準用之，於102年1月1日起施行），係參照世界貿易組織（WTO） 中「與貿易有關之智慧財產權協定」（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs）第28條第1項規定，將「為販賣之要約」（offering for sale）列為專利權之效力範圍，咸認解釋上應包含要約及要約之誘引，目的在於擴大對權利人之保護（參見司法院秘書長以93年11月2日秘台廳民一字第0930024793號函送各法院參考之「專利侵害鑑定要點」上篇第2章第1節；李素華，專利法「販賣之要約」界定及排他權行使內容–評最高法院97年台上字第365號民事判決及其下級法院判決，月旦法學雜誌第187期，第179至189頁，2010 年12月）。
之後於，智慧財產法院108年度民專上字第42號判決，「五、專利侵權之判斷 6(2)1」載明『被上訴人抗辯稱上證5僅顯示手機產品之型號、規格及外觀，未標示產品價格，亦未提供線上購買憑證，不構成販賣之邀約云云。惟專利權人專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為前述目的而進口專利物品之權，此為專利權人所得請求除去侵害範圍；倘有侵害之虞，得請求防止之。參照與貿易有關之智慧財產權協定(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Ri ghts，TRIPs)第28條第1項規定，將為販賣之要約(offering for sale)列為專利權之效力範圍。所謂販賣之要約(offeri ng for sale)，除為販賣要約行為外，亦包括意圖銷售專利產品之行為。其目的在擴大對權利人之保護，使專利權人能及早對欲從事侵權之行為人採取行動，在其準備與他人訂立契約階段，可防止其干擾專利排他權之行使，應採廣義或擴張之解釋，包含販賣之要約與要約引誘。準此，專利法關於「販賣之要約」解釋，應著重於能否擴大及完善發明之保護 。參諸立法者在立法修正理由，特別指明專利法「販賣之要約」意涵源自TRIPs第28條規範，益徵販賣之要約及要約之誘引，均為侵害專利之行為。』遵循司法院102年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第1號的決定。
相同的判決也見於智慧財產及商業法院111年度民專上字第40號判決，「五、得心證之理由(五)1.」載明『按所謂「為販賣之要約」（offering for sale）參照TRIPS第28條第1項規定，為專利權之效力範圍。「為販賣之要約」除為販賣要約行為外，亦包括意圖銷售專利產品之行為，即包含要約及要約之引誘，例如於物品上標示售價並陳列、於網路、報章雜誌或其他傳播媒體為廣告等；另為販賣而為價目表之寄送、廣告、陳列、展示，亦屬之。至是否為公開之販賣要約、是以口頭或書面為之、是否已經有專利物品製造完成、專利物品是否為販賣要約之人或第三人所製造，均非所問。而其目的在擴大對權利人之保護，使專利權人能及早對欲從事侵權之行為人採取行動，在其準備與他人訂立契約階段，即可防止其干擾專利排他權之行使，故採廣義或擴張之解釋。準此，專利法關於「販賣之要約」之解釋，應著重於能否擴大及完善發明之保護，民法區別「要約」或「要約之引誘」之立法考量並非重點，解釋上自不宜逕採民法之判斷標準。』
綜上所述，對於專利法的「為販賣之要約」的行為已經擴及到要約之誘引行為，所有想在網路上販售未有明標價格之未經專利權人同意或授權製造的產品，已經無法脫逃侵害專利權的損害賠償的追償訴訟。
