「擒賊先擒王」，營業秘密竊取行為的首腦應為打擊犯罪的首要目標，優於其他實際竊取者，這樣才能替受害公司移除實際的威脅。本文意在介紹酌美國聯邦《經濟間諜法》（Economic Espionage Act, EEA）的「共謀犯」（conspiracy）規定，該制度能直接制裁未參與實際竊取者，以提供我國司法實務或立法政策為參考。
EEA的共謀犯
EEA的刑事處罰分為經濟間諜罪與竊取營業秘密罪，二者皆有共謀犯條款。
根據18 U.S.C. § 1831(a)(5)及18 U.S.C. § 1832(a)(5)，「共謀犯」指被告「與一個或更多的他人共謀，以從事該三類既遂行為之任一犯行，且已有一位或更多的該他人採取任何為了實現共謀目標的行動」。即除了「共謀」外，共謀者必須至少有一位採取「明顯的行為」（overt act），即採取「正向的步驟」（affirmative step）以往所共謀事務的目標方向推進[1]。
法律原理
「共謀犯」概念可參酌美國《模範刑法法典》（Model Penal Code, MPC），此制度是台灣刑法所沒有的。
MPC是美國法律協會（American Law Institute）所撰寫並推廣至各州，以供刑事立法或修法時參考使用。但MPC不只是參考資料 — MPC的部分條文曾被州立法機構所採納，且會因法院引述為論理基礎而成為法規範的一部分。例如，美國聯邦最高法院在Salinas v. United States案判決[2]中處理聯邦《反勒索及受賄組織法》（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act，RICO法）的共謀犯條款〈18 U.S.C. § 1962(d)〉爭點時，引用規定共謀犯構成要件的MPC第5.03條，並討論應如何判斷共謀犯是否成立。
根據MPC第5.03條第1項，針對行為人與他人或數人為共謀犯罪，該行為人有罪的條件有二，一是該行為人具有推動或促使犯罪既遂的目的；二是該行為人從事下述任一行為：（1）其與該他人或數人間，有同意他們或他們其中之一或數人將涉足構成該犯罪的行為、或涉及著手做或要求使該犯罪既遂；或（2）其同意幫助該他人或數人，以計畫或成就該犯罪、或計畫或執行進而著手做或要求讓該犯罪既遂的行為。
但針對非屬第一級或第二級重罪的犯罪，MPC第5.03條第5項要求共謀犯的成立必須是行為人或其共謀對象採取「明顯的行為」（overt act）以達成所共謀事務，且該明顯的行為業經檢方主張並佐證。「明顯的行為」指犯罪過程中的「更前端行為」（more preliminary conduct），其不同於「實質的行為」（substantial step）。根據密蘇里州上訴法院State v. Young案[3]判決，「明顯的行為」指比準備行為再多一點的行為。
另就共謀關係（conspiratorial relationship）的範圍，MPC第5.03條第2項規定，若犯共謀罪者知道其所共謀對象早已與他人或數人共謀以犯同一罪刑，無論該犯共謀罪者是否知道該他人或數人的身分，該犯共謀罪者則因與該他人或數人共謀並犯同一罪刑，而亦為有罪。
再就共謀涉及數個犯罪目的時的行為人刑責範圍，MPC第5.03條第3項規定雖行為人所共謀者涉及數件罪刑，當該數件罪刑是同一協議或接續的共謀關係下的標的，該行為人僅犯單一件共謀罪。最後，共謀犯成立有二項限制。一是MPC第5.03條第6項設有無罪抗辯的條件，其規定行為人於共謀為犯罪行為後，若其阻礙該共謀事務的成功，以致相關情況能清楚展現其已經完全且自願的放棄犯罪目的；二是為了判斷共謀犯是否既遂，MPC第5.03條第7項規定如何界定共謀期間（duration of conspiracy）是否已終止犯行，並指出「共謀」是接續的行為過程，而終止成立有二種情況：（1）當共謀所欲犯的罪行或數罪行已既遂；（2）當共謀犯所承諾的協議已遭被告、或那些與其共謀的對象所放棄。
在第二類情況，第7項還要求：（1）如果該被告或與其共謀的任一對象，在追訴期間內都沒有做出任何明顯的行為以促成所共謀的事務，則可推定該協議已遭放棄；（2）對於放棄該協議的個人，該共謀事務對該個人而言已經終止的唯一條件是，該個人將放棄該協議的意思通知與其共謀的對象、或是該個人將該共謀行為的存在及他的參與狀況等資訊通知執法單位。
與台灣司法實務的比較
在2013年，為保護「兼具國家社會競爭力之公共利益及私人財產法益性質」的法益，台灣於《營業秘密法》導入刑事責任。於執法上，在共犯的案件中卻發生值得關注的問題。以《智慧財產及商業法院109年度刑智上更（一）字第8號刑事判決》為例，智商法院判被告LinSH、LinGL、LaiFP與LienHC等「共同意圖在外國、大陸地區使用，而犯營業秘密法第十三條之一第一項第二款之知悉及持有營業秘密，未經授權而洩漏該營業秘密罪」。
LinSH並未親自做「知悉及持有營業秘密，卻未經授權而洩漏營業秘密」之行為，而是指使LinGL與LaiFP將所持有的系爭營業秘密，以電子郵件方式寄給LienHC。之後，LienHC將系爭營業秘密寄給位於C國的ZBE公司。
LinSH原為告訴人台灣分公司的董事長兼總經理，而本案犯行發生時，其已經離職且與他人合作在C國成立公司。另LinGL與LaiFP於犯案時在告訴人公司內分別擔任C國分部的副總經理、及國內本部的採購部副理，且該二被告分別負責產品開發設計與工廠管理、及供應商接洽等事務。
四個被告事實上早在前審《智慧財產法院106年度刑智上訴字第40號刑事判決》中被判犯「共同意圖在外國、大陸地區使用，而犯營業秘密法第十三條之一第一項第二款之罪」。但該判決卻遭《最高法院109年度台上字第180號刑事判決》所撤銷。
最高法院指出「共同正犯成立，以有犯意聯絡，與行為分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑證據，方足資為論罪科刑之根據。倘事實欄已有敘及而理由未加說明，是理由不備；若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足為構成撤銷原因」。
針對前審判決的事實欄，最高法院批評「關於上訴人即被告等4人彼此間，究竟基於如何犯意聯絡？彼此行為分擔為何？LinSH究竟如何參與何構成要件行為？其等謀議過程、分擔犯行之具體內容，於事實欄並未認定、記載，即逕認上訴人4人為共同正犯，已屬可議」。
案件發回後，智商法院於《109年度刑智上更（一）字第8號刑事判決》事實部分加強LinSH如何成為「共同正犯」的描述，以能總結「被告等在行為前或行為時，具有直接或間接之犯意聯絡，並各自分擔參與實施犯罪構成要件或構成要件以外之行為，相互利用彼此之行為，以達其等重製、洩漏被害公司之營業秘密之目的，而屬共同正犯，均應就全部行為所發生之結果，負其責任」。
LinSH是整件犯行的首腦。若不是LinSH的指示與要求，告訴人公司的營業秘密不會遭竊且違法使用。要求「謀議過程」或許合理，因為LinSH是犯罪的起因，其意圖在C國使用系爭營業秘密。但是否要求「行為分擔」則有思考空間，因為若LinSH什麼都不做即可脫罪，則能否實踐營業秘密法打擊竊取營業秘密行為的任務不無疑問。
若採EEA共謀犯制度，檢方僅需證明LinSH與其他人共同有非法取得系爭營業秘密的意圖、及其他人已採取非法行為，則法院即可將LinSH定罪。此可減輕檢方舉證責任。
備註：
- [1] United States v. Martin, 228 F.3d 1 (1st Cir. 2000).
- [2] Salinas v. United States, 522 U.S. 52 (1997).
- [3] State v. Young, 139 S.W.3d 194 (Mo. Ct. App. 2004).
責任編輯：盧頎
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