依《著作權法》第3條定義「著作」為「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」。司法實務與學說由此衍生「原創性」要件，做為著作權保護的前提。遇到以台灣原住民的文化元素為創作時，有時不易通過原創性的檢驗。對該些創作，可思考《原住民族傳統智慧創作保護條例》（原創條例）的保護方式。
法律原理
根據《最高法院90年台上字第2945號刑事判決》，「原創性」指受著作權法保護的著作必須具有原創性。另《最高法院104年台上字第2980號刑事判決》提到，「原創性」分為「原始性」及「創作性」。「原始性」指該著作為「著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來」，而「創作性」則要求該著作「並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別，足以表現著作人之個性為已足」。
案例一：藤器編織教學資料
在《智慧財產及商業法院110年度刑智上易字第40號刑事判決》中，著作權人為Lin，具排灣族身份，並在台東縣經營「卡塔文化工作室」。
在系爭著作1《原住民傳統技法研究手稿》中，受侵害的內容有「資料1：A系統表」與「資料2：史博樣本」。資料1涉及對書籍《臺灣土著文化研究》（陳奇祿著），Lin於書內衍生撰寫籐器的編織步驟與方法，其表達上以名詞或單獨短句方式呈現，且加入Lin的想法及多數使用族語來詮釋。
資料2內含「原住民編器標本分析表」，Lin以國立臺灣史前博物館的館藏樣本為研究對象，除有各類藤器的編織手法、材料種類、與用法等說明，並使用族語來表達，以藉由圖文結合而充分表達該文物的歷史背景及傳統文化。
系爭著作2為《編織教學材料原件》，係Lin於研究藤的基礎技法後以作品方式呈現，包含藤編的基本表現手法與特徵元素，且有大小間距、比例設計、視覺角度、顏色配置與意境呈現等變化，皆經精心設計思考後所逐一編排而成。
二審法院認為系爭著作1因「有片段、未完整表意之情形，難以認有客觀表現Lin在思想上或感情上之一定精神內涵」，而不具原創性。另系爭著作2非屬著作權法所保護標的物，主因是其「屬概念及操作方法範疇，不在著作權保護範圍內」。
案例二：阿美族豐年祭
在《智慧財產法院106年度民著上易字第2號民事判決》中，系爭著作包括一件攝影著作（圖1），其內容為阿美族豐年祭活動景象。
二審法院界定攝影著作為「具有藝術性或美感性著作」，並屬「以固定影像表現思想、感情著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影製作方法」。只要攝影者「將其心中所浮現原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等」，即可讓攝影著作取得原創性。
二審法院指出系爭著作係「從高處拍攝阿美族部落舉行豐年祭情形，照片左方為部落群聚房屋，中央為正在舉行豐年祭會場，右方為堤防及蜿蜒河流、橋梁等」。考量「拍攝者於攝影過程中，須選擇其拍攝的位置、角度、取景、焦距、人、物安排等，不同拍攝者可能會有不同表達方式」，二審法院認為此「足以展現攝影者個性及獨特性，並非單純實體人、物機械式再現」，因而系爭著作具原創性。
案例三：仿真人玩偶
在《智慧財產法院97年度刑智上易字第63號刑事判決》中，系爭美術著作為原住民小陶偶飾品，屬仿真人玩偶，且為告訴人暨著作人參加「臺北2006年原住民文化創意產品競賽」的作品。以玩偶頭飾特徵為例，魯凱族女生玩偶的頭巾為正三角形，且有綠色圓點。鄒族男子玩偶的頭巾為圓點造形。卑南族男生玩偶的頭飾為彩色圖騰造形。
二審法院認為告訴人有提出創作相關資料，且系爭著作沒有「抄襲自其他著作、或僅由顯而易見、一般的表達型式所構成」，因而具有原創性。
案例四：原住民古老圖騰
在《臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第2183號刑事判決》中，系爭美術著作為名為〈基督精兵〉之美術創作圖案，其內容應為「原住民戴帽並雙手各執一隻百步蛇」，而二審法院認為「告訴人圖案乃襲自原住民古老圖騰，已不具有原創性」。
原住民族元素的創作保護機制
以原住民族文化符號作為創作元素，例如涉及原住民族傳統宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果表達等時，相關創作成果的智慧財產權議題是受到《原創條例》與《著作權法》所規範。
《原創條例》無原創性要求，可保護案例一或四的創作，但因保障集體權益的立法目的，相關使用收益必須流向部落、特定或全體原住民族。《著作權法》僅屬一般市民社會的無形財產權保護制度。
因此，對於《原創條例》的立法有贊成，亦有反對。在《原創條例》草案提出初期，有學者主張傳統智慧創作若存在時即應受保護，而登記制度僅是賦予專用權之用，並建議專用權專屬授權不應限制該專用權所有人使用，以免因落入不利的契約條件中而損及文化發展[1]。另有研究者認為應採創作保護主義，以尊重原住民的主體性，並提醒專用權「授權」可能實質上變成該條例所禁止的「讓與」[2]。
在《原創條例》通過初期，有學者從人類學角度而持悲觀態度，例如其認為在當時《著作權法》就無法打擊原住民族創作盜版品下，該條例無法保障該些文化商品免於非法重製[3]。不過，後續開始有詮釋制度的文章發表。另有學者指出《原創條例》採登記制度但由民族或部落依相關習慣法來實施專用權，此乃類似巴拿馬的所有權加習慣法模式，但卻擔憂《原創條例》的授權機制將不易原住民文化元素的利用[4]。
《原創條例》的實施
《原創條例》保護原住民族所「集體發展與代代相傳」的文化成果。雖《原創條例》於2007年制訂，但遲至2015年間因《原住民族傳統智慧創作保護實施辦法》與《原住民族傳統智慧創作保護共同基金收支保管及運用辦法》等配套辦法完成後，才能順利施行。
事實上，原住民族委員會早在2012至2013年間舉行「原住民族傳統智慧創作保護試辦計畫」，並輔導相關團體提出「原住民族傳統智慧創作專用權示範性申請案」，例如巴格達外（Pakedavai）家族針對頭目石板屋建築形式與文化意涵、家族歌歌詞與文化意涵等五項標的申請案例。
不過，直到2017年10月，原民會才核准首件專用權。但並非每件申請案都如願，例如「Lalu／拉魯－邵族最高祖靈聖地」申請案未獲原民會核准專用權之行政救濟案例，即《臺北高等行政法院108年度原訴字第7號判決》，但其屬原民會委託國立清華大學所執行之「原住民族傳統智慧創作專用權標竿型申請案實施計畫」下所受輔導申請案。
備註：
- [1] 陳益智，談傳統民俗文化藝術之保護－兼論原住民族傳統智慧創作保護法草案，科技法律透析，2004年7月，16卷7期，29-49頁。
- [2] 林柏年，論原住民族智慧權保障機制之建構－以“原住民族傳統智慧創作保護條例草案”為例之探討，原住民教育季刊，2004年8月，35期，57-76頁。
- [3] 林開世，用智慧財產權來保護原住民文化：對臺灣最近的發展之批判，考古人類學刊，2007年6月，67期，185-220頁。
- [4] 楊智傑，原住民傳統文化表達之保護模式比較與建議，中正大學法學集刊，2010年7月，30期，47-97頁。
責任編輯：盧頎
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