商标贵在「使用」，如此才能保持商标权之效力，又称作商标的「维权使用」。在美国法中，关键在于「使用」的形式是否造成系争商标的放弃（abandonment）。本文欲提供美国在商标维权使用认定，并阐述美国法考虑商标权人的事业创立、营运、或结束等「商业情境」以弹性判断是否成立「维权使用」的需要。
法条规范
在美国，15 U.S.C. § 1127规定造成商标「拟制为放弃」（shall be deemed to be “abandoned”）之状况，其一是商标权人不继续使用其商标且有「不再重启使用的意图」（intent not to resume such use）[1]。
从法条内容来看，美国法对商标「维权使用」的检视重点不单纯是「使用」本身。「停止使用」单独而言不代表放弃商标，但商标权人的心态对「商标放弃」判断有关键的影响。「停止使用」的期间也不是重点，而一旦商标权人无重启使用的意图时，商标即已被权利人所放弃。至于「连续三年的未使用」，其仅是构成推定「商标放弃」的证据，而商标权人可透过举证「重启使用的意图」来推翻「商标放弃」的推定。
美国法中，「无正当事由」不是要件、「迄未使用」也不是。因为采取「使用主义」，故除了以「使用之意图」为基础的商标外，通常商标都有曾被「使用」 — 「停止使用」期限并无规定，而「三年未使用」的规定仅是可举证推翻的「推定放弃」。
除了商标权人自己使用外，台湾《商标法》将「维权使用」的范围涵盖至「商标被授权人之使用」。美国法虽未明订授权使用的情况，但判例法却视特定授权为商标放弃的类型，例如不控制质量的授权、造成侵权行为的授权等。因而，美国法的「维权使用」包括授权，但有其适用的限制。
在美国法概念下，「维权使用」要求商标的「善意使用」以避免该商标被视为「停止使用」或「未使用」。不同于台湾《商标法》第5条明订「商标使用」的法律要件，美国法将「善意使用」视为个案判断之「事实问题」。美国法对「维权使用」规范有「弹性」特质，其所考虑「商业情境」涉及商标权人所处的营业状态和使用方式等因素。
商标法令
事业创立与结束
在事业创立过程中，Rivard案[2]显示如果商标权人确实有从事使用商标的准备活动，尽管没有销售产品或提供服务和宣传，仍可视该准备活动为商标的「维权使用」。
关于事业的结束，例如Vais Arms案[3]，如果商标权人已将事业出售给他人，则停止使用情况是很明显的。然而，Electro Source案[4]则揭示尽管商标权人处于结束营业的过程中，只要其仍有商标使用，虽其使用状态与一般的商标权人有极大的差异，于判断「维权使用」时必须纳入营业状况为考虑因素。如果是符合事业经济规模的商标使用，仍可视为「维权使用」，而不问商标权人是否有从事一般同业规模的营销活动。
事业营运中
「事业营运中」考虑「使用」本身对于其营业的意义。从使用客体而言，如果商标权人所使用的商标不是当初申请注册的商标，例如Sloan案[5]，尽管使用与注册的商标间具有共同文字，则该使用即不再是「商标使用」。除非商标权人能主张「商业印象理论」（commercial impression theory）以证明「使用商标」是「注册商标」识别特征的延续，则才属「商标使用」 — 此意味「商标使用」的客体本身要有识别性。商标权人为让其服务或商品有识别性的符号而注册商标，故在使用时必须依注册时商标的内容来使用，否则该使用对其营业即失去当初申请商标时所期待的识别性意义。
另从「使用」的目的而言，如果商标权人意在让系争商标退出市场或破坏系争商标的商誉，其使用即不属于「维权使用」。在Del-Rain案[6]中，商标权人有意使系争商标退出市场 — 除了推出新产品外，商标权人还宣传系争商标产品的瑕疵，即客观上，商标权人的确想放弃系争商标。因而，尽管商标权人以系争商标为表征而出清库存商品，法院仍不认为此为「维权使用。
商标转换中
商标权人的使用不能仅为了维持商标权有效性，而「虚伪使用」。如果转换商标原本就是商标权人的政策，尽管其仍于营业场所使用系争商标，该类使用也不属于「维权使用」，Kellogg案[8]即属此类。商标权人为了保有商标权，仍在营业场所使用系争商标，然而，此可由商标权人的公司政策资料及其与经销商互动可左证，事实上商标权人正在进行更换商标的行动。因而，系争商标的使用并非「维权使用」。
上述案件法院应考虑使用意图之主观证据，因而参酌商标权人对商标使用的决策。此反映美国法的「维权使用」是排除「仅为了维持商标权有效性的使用」。
另更换商标的过程不代表原商标的使用必然非属「维权使用」。在ITT案[9]中，因为供货商的更换，商标权人决定要转换系争商品的商标。在转换的过程中，商标权人曾发出通知给经销商，虽ITT案的事实似乎显示商标权人已未在原商标产品上标示系争商标，法院却不认为系争商标属停止使用。关键的事实在于商标权人的销售事务通知中，是以系争商标来表征商标商品，且以系争商标产品的经销商来称呼接受通知者。亦即，商标权人对系争商标的使用主要在陈述更换商标的政策，而有以商标来表征商品的行为。
结语
美国法在商标「维权使用」实务有商业上的意义。Kellogg案处于商标转换的阶段，而商标权人对经销商营业处所的商标标示改变是花了不少时间和心力 — 在ITT案和Cumulus案[10]中，商标权人在从事商标转换的程序，针对相同或相似的商品从原商标（即系争商标）换为新商标。
Kellogg案的商标转换已完成，而又执行「仅为了维权」的使用，故才被视为非维权使用。相反地，ITT案和Cumulus案的使用有其辨识商品或服务来源之意义。事实上，在商标转换的过程中，商标权人应须费时让熟悉原商标的消费者渐渐将其识别对象转为新商标。
商标权人一旦停用原商标，即开始起算「停止使用」的期间，则未能考虑到一般商业的合理状况。因此，建议在更换商标的情境下，不应立刻认定原商标已进入停止使用状态，而应视使用行为的本质检验表征商品或服务来源的商标使用状态。
备注：
- [1] Grocery Outlet Inc. v. Albertson’s Inc., 497 F.3d 949 (9th Cir. 2007).
- [2] Rivard v. Linville, 11 F.3d 1074 (Fed. Cir. 1993).
- [3] Vais Arms, Inc. v. Vais, 383 F.3d 287 (5th Cir. 2004).
- [4] Electro Source, LLC v. Brandess-Kalt-Aetna Grp., Inc., 458 F.3d 931 (9th Cir. 2006).
- [5] Sloan v. Auditron Elec. Corp., 68 F. App’x 386 (4th Cir. 2003).
- [6] Del-Rain Corp. v. Pelonis USA, Ltd., 29 F. App’x 35 (2d Cir. 2002).
- [8] Kellogg Co. v. Exxon Corp., 209 F.3d 562 (6th Cir. 2000).
- [9] ITT Indus., Inc. v. Wastecorp Inc., 87 F. App’x 287 (3rd Cir. 2004).
- [10] Cumulus Media, Inc. v. Clear Channel Commc’ns, Inc., 304 F.3d 1167 (11th Cir. 2002).
责任编辑：卢颀
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