《智慧財產案件審理法》第52條賦予訴訟當事人針對所爭執之法律關係，得聲請「定暫時狀態處分」，以預防重大損害之發生或避免急迫之危險。聲請人必須闡釋必要的事實，而法院更可核定擔保後才准許聲請上述處分，並擔保金可用於補償相對人因該處分之損失。本文意在參酌《智慧財產法院103年民專抗字第1號民事裁定》（稱PF案）中所揭示訴訟標的價額計算方法，針對專利訴訟中的「定暫時狀態處分」，建議法院應如何計算擔保金。
背景
在PF案中，抗告人暨原告公司PF為系爭專利之專屬被授權人，而相對人暨被告公司為NK。系爭專利為發明專利第083372號「用於治療或預防男性勃起不能或女性性慾官能不良之藥學組成物」，專利權人為PF的外國母公司。
PF代理系爭原廠藥「威而鋼膜衣錠50 mg」及「威而鋼膜衣錠100 mg」。NK則是製造和販賣系爭學名藥「美好挺膜衣錠100 mg」、「美好挺膜衣錠50 mg」、與「美好挺膜衣錠25 mg」等。
PF於智財法院起訴控告NK侵害系爭專利，並請求損害賠償及排除或防止侵害。關於排除或防止侵害請求權部分之訴訟標的價額，PF不服一審法院裁定並抗告，但二審法院維持原金額，該抗告裁定業經最高法院維持[1]。
計算原理
PF在告訴聲明中雖列出排除或防止侵權行為請求，但因起訴時該類請求權無交易價額，故二審法院認為依《民事訴訟法》第77條之1第2項，其訴訟標的價額應以「PF因NK停止侵害系爭專利」下所獲得之利益為準。
雖《民事訴訟法》第77條之12對訴訟標的價額於不能核定時設有固定額度，但二審法院認為其不適用PF的情況 — 理由一是「倘在客觀上可依卷內證據資料計算核定其訴訟標的價額，即不得謂訴訟標的價額不能核定之」；理由二是當事人間已針對價額計算「充分陳述意見並提供多項證據資料」，使法官能「參照各種客觀事實綜合概算被告停止侵害後原告所獲得之利益」，故無不能核定情事。
二審法院之計算方法分為兩個步驟，首先決定PF因排除或防止請求權成立而能獲得利益之期間，再依據該期間估算所得利益。
步驟一：決定所得利益之期間
關於所得利益之期間，二審法院首先考量本件訴訟於2013年11月6日之提起日、與系爭專利保護期間至2016年7月2日為止，而認定系爭專利權剩餘月數為32個月。
再考慮《智慧財產法院辦案期限規則》與《各級法院辦案期限實施要點》等所規定各審級的最長辦案期限 — 即第一審1年4個月、第二審2年、與第三審1年。二審法院表示本件訴訟最長將耗時4年4個月，因而預估訴訟確定日為2018年3月6日。
因為系爭專利在該確定日時已過保護期間，以致PF已無排除侵害請求權，二審法院認為應以系爭專利剩餘時間32個月來計算PF因NK停止侵害所獲利益之期間。
PF提出兩項抗辯，
抗辯一，因其就排除侵害部分未聲請假執行，本件排除或防止侵害請求權應自訴訟判決確定時才有強制力與執行力，因而應以本件訴訟判決確定日之翌日起至系爭專利屆滿日為其所得利益之期間。
抗辯二，本件排除侵害部分是否有實質效益，其取決於一審敗訴方是否提起上訴，但因上訴與否屬於不確定事件，故客觀上無法計算其可獲得利益之期間。
二審法院不贊同該些抗辯，
理由一，《民事訴訟法》第77條之1第2項後段「無交易價額者」係指「以原告就訴訟標的所有之利益為準」，且參酌同項前段規定，自應以「起訴時」為計算基準。
理由二，以「起訴時」為準有其合理性。既然NK就排除或防止侵害請求權部分會如何答辯、或為自認或認諾等均屬未知，且案件審理的實際期間其長短亦無法預知，則即應以系爭專利的剩餘保護期間與案件審理期間為考量而以「起訴時」計算，而非採取「判決確定時起」PF始就訴訟標的所享有利益計算；否則，豈不是指PF於起訴時「全無訴之利益可言，自非合理」。
理由三，關於排除或防止侵害之判決，其於性質上得否宣告其假執行，存在不同見解，故不應因PF即抗告人有無聲請假執行宣告，而影響訴訟標的價額計算；況且PF所得利益係基於系爭專利之排他權而可合理預期能經由本件訴訟而實現，因而與PF是否聲請假執行無關。
步驟二：所得利益之估算
二審法院估算所得利益時所參酌因素包括：當事人藥品之特殊關係、NK於本案起訴前每年銷售系爭學名藥數量、PF於本案起訴時就系爭原廠藥單價與獲利率及其他可替代且非侵權產品之市場占有率等。
在當事人藥品之特殊關係部分，二審法院從學名藥特性出發，而認為系爭學名藥為系爭原廠藥「具同成分、同劑型、同劑量、同療效之學名藥」，且「二者同屬治療成年男性勃起功能障礙之藥品市場，而處於互相競爭之市場地位」。
在估計本案起訴前NK每年所銷售系爭學名藥之數量時，二審法院採取NK的證據主張，即2012年度國內銷售數據顯示：「美好挺膜衣錠100 mg」有41,552顆，而「美好挺膜衣錠50 mg」有13,996顆。該些數據有NK於其他訴訟案中提出之市場調查資料為依據，且PF亦不爭執其正確性。
在衡量本案起訴時PF就系爭原廠藥單價與獲利率時，二審法院參酌NK所提的市場調查資料而認定兩造藥品單價如下（PF不爭執此事實）：
（1）系爭原廠藥：「威而鋼膜衣錠100 mg」新台幣（下稱NT）$307元，「威而鋼膜衣錠50 mg」 NT$303元。
（2）系爭學名藥：「美好挺膜衣錠100 mg」 NT$125元，「美好挺膜衣錠50 mg」 NT$53元。
另二審法院採取財政部2012年度《營利事業各業所得額暨同業利潤標準》所記載口服用藥製造業同業利潤標準的淨利率19%為系爭原廠藥之利潤。
在考量有無其他可替代且非侵權產品之市場占有率時，二審法院指出，雖PF主張市場上還有犀利士、樂威壯等類似功效產品，但PF並佐證任何有關市場占有率之資料，且當事人間的另案訴訟中亦無該項資料。
綜合上述因素之解析，二審法院認為可合理推論若無NK販賣系爭學名藥之行為，消費者即可能改買系爭原廠藥使用。故PF所可合理預期系爭原廠藥可增加之銷售數量 ＝ NK販賣系爭學名藥之數量。
二審法院表示，基於當事人藥品間具有原廠藥與學名藥之關係，且同處治療成年男性勃起功能障礙之藥品市場。故在「兩造均未提出其他可替代、且非侵權產品之市場占有率證據資料」之情況下，若PF勝訴，則NK即不得未經同意而販售系爭學名藥，此將導致具相關障礙之成年男性消費者因無法購得系爭學名藥，而相當有可能轉而購買與使用系爭原廠藥。
據此，二審法院估算PF之所得利益為，
以系爭原廠藥100 mg與50 mg之單價各別 × 系爭學名藥100 mg與50 mg全年12個月之銷售數量，再 × 同業利潤19%，而後 ÷ 12個月（即為每月所得利益），再 × 所得利益期間（即系爭專利剩餘月數32個月），最後得到NT$8,611,941元。
「定暫時狀態處分」之擔保金建議計算
在專利訴訟中，原告 / 專利權人聲請「定暫時狀態處分」以禁止被告於訴訟期間為侵權行為，此類似排除或禁止侵害請求權之行使。因此，若原告和被告間有商業上競爭關係，則PF案訴訟標的價額計算方式即有參考價值。
PF案之計算公式可表達為：
系爭原廠藥之定價 × 被告就系爭學名藥的年平均銷售量 × 原告就系爭原廠藥之利潤 × 原告之所得利益期間
修正該公式以計算擔保金，以代表被告因停止侵權行為之損失，可採：
被告產品之定價 × 系爭侵權產品之年平均銷售量 × 被告產品之利潤 × 該審級之最長審理期間（或專利保護期間）
「被告產品之定價」可根據訴訟提起時之市場調查資料，也可為被告於起訴時前一年之銷售單價。「系爭侵權產品」以訴訟提起時前年度的數據為依據。「被告產品之利潤」以訴訟提起時前一年度之財政部《營利事業各業所得額暨同業利潤標準》中類似行業之利潤標準來估算淨利率。因此，「專利保護期間」即「本件訴訟起訴時至系爭專利權期滿日止之期間」；如PF案所考量，若以訴訟確定日（三審止）來算時，則可能落入已過專利權期限而無排除侵害之必要情境。
延伸閱讀：
備註：
- [1] 資料來源：最高法院103年台抗字第507號民事裁定。
責任編輯：盧頎
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