電影著作是現代人生活中不可缺的娛樂。然而，外國電影須要有代理商到外國選片和取得發行權利，才得於台灣上映而讓人觀賞。知名電影代理商CATCHPLAY曾有一系列在處理代理權糾紛的訴訟，其中一件是《智慧財產法院102年度民著訴字第6號民事判決》（稱威望案），該案法院有意識到「首輪上映」的現象，卻未能在電影通常的經濟利用情境下，思索損害賠償可能的計算方式。本文欲提出「首輪公開上映權」之概念，以彰顯電影在著作權保護之特殊性。
背景
威望案涉及原告公司CATCHPLAY指控被告公司MD與身為CATCHPLAY前經理人暨被告人ChungSW等侵害CATCHPLAY共九部電影之著作權專屬授權，且以「法院酌定賠償額法」核予每部電影各新台幣（下稱NT）$1,000,000元的損害賠償，賠償金共為NT$9,000,000元。
法院不採CATCHPLAY主張，就其原本可因公開上映系爭電影所應可取得之票房收入作為其所失利益。理由一是認為，CATCHPLAY取得系爭電影之專屬授權所支出之費用，僅是CATCHPLAY取得該專屬授權之依據，並非代表其受有之損害，且此費用支出並非被告等之行為所造成，故難憑此計算CATCHPLAY應得之損害賠償金；理由二提到「CATCHPLAY仍可在專屬被授權期間使用系爭電影」，且有三部系爭電影「均尚未公開上映，CATCHPLAY仍可為首輪上映」。
關鍵問題：如何定義首輪？
於酌定賠償額時，法院有考量CATCHPLAY尚有三部電影未為「首輪上映」，故「觀眾仍有購票觀賞之欲望，CATCHPLAY仍有公開上映之巿場利益」。從此觀點，應可思考電影「首輪公開上映權」的特殊樣態，並從該權利的概念重新檢視法院於此案損害賠償計算與禁止侵害請求權的問題。
《著作權法》第3條第1項所定義之「公開上映」有二要件：一為「以單一或多數視聽設備或其他傳送影像之方法」，二為「於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容」。所謂「現場或現場以外一定場所」包含電影院。雖相關規定不見「首輪上映」的概念，但在體認電影於電影院內利用之特別情境下，首要問題是如何定義「首輪」？
首輪與二輪
「首輪」用詞有電影產業既有的意義，即指電影首次於電影院上映，且於「首次上映期間」之現象。雖然現在有於Netflix等串流影音發行的電影，但電影院仍為電影代理商於發行電影時首選的公開上映場所。
電影院可分為「首輪電影院」及「二輪電影院」等二類。
首輪電影院乃專門提供電影「首次」公開發行之場所，其雖沒有特別標示為「首輪電影院」，卻通常不會放映「非首次發行」之電影。二輪電影院則是等待電影於首輪電影院結束上映後，才得於「二次」發行的公開場所。且其經營模式常以單一票價讓觀眾能欣賞數部電影。因而行銷上，二輪電影院會標榜自己的「二輪性質」，特別是價格與觀賞方案。
因此，「首輪公開上映權」可界定為電影在首輪電影院利用情境下的特殊權利。
電影院與電影代理商
電影院做為電影代理商公開上映權實踐的重要通路，雙方之談判地位將影響到電影代理商的「首輪公開上映權」。
電影院所掌握者為上映期間與放映時段。如果電影代理商所代理的電影多屬於美國好萊塢的大型發行單位（例如Warner Bros、Paramount Pictures、Walt Disney等）的作品，則該類代理商通常能取得較合於己意的首映及上映期間的檔期與每日的放映時段。
但對於通常為國人所出資經營，且不易取得好萊塢等級發行單位所出品電影的小型電影代理商，其獲得電影院所分配的放映資源相對較少。值得注意者是，「國片」也可能來自於美國大型發行單位。
電影著作之內容與觀眾群
除了電影代理商的本質外，其他影響其「首輪公開上映權」行使的因素亦有電影的性質。好萊塢等級的發行單位所行銷的電影常有票房的高度期待而為電影院所青睞；但內容性質屬小眾市場的美國電影亦可能獲得電影院的支持；例如1991年的《與狼共舞》（Dances with Wolves）屬美國西部牛仔片而當時不被看好，卻因其榮獲奧斯卡金像獎，而在台灣創下近NT$200,000,000元的票房。
至於台灣製作或非美國製作之電影等，其能取得的放映資源又更少；但只要有合適的電影代理商協助發行或採取積極行銷，則仍有實踐此種電影取得「首輪公開上映權」之機會。
首輪上映期間
「首輪公開上映權」有「上映期間」的限制。當電影開始於台灣首輪上映僅會持續「一定期間」，而該期間的決定涉及電影院與代理商間的票房收入拆帳、電影票房狀況、觀眾對電影的新鮮感或關注度、其他電影的檔期等因素。過了「一定期間」，電影權利人於「首輪公開上映權」之利益即會消失，而回歸一般的公開上映權狀態。
電影代理實務上亦有所謂「等待期間」（holdback period），其指在台灣電影院映演或以其他形式發行必須發生在所指定的電影院映演之後。亦即，台灣的首輪公開上映可能須等待外國的電影院執行其國家的「首輪公開上映權」起數日後才能執行。不過，如果台灣與外國的首輪公開上映期間同步，即無上述提及的「等待期間」 — 此期間不宜過長，或電影在台灣首映日晚於該期間過久。畢竟若電影的全球首映是在外國，其應在外國首映日後「一定期間」內到台灣電影院映演，才有機會達到預期的經濟利益。
若超過上述等待期，電影將無法於首輪電影院上映。影響因素例如，電影的觀賞有其他合法通路（如外國串流影音）、網路有盜版可免費觀看全部電影來源或有電影重點解說影片而讓有興趣者預先知悉主要劇情等降低觀眾進電影院觀賞電影的意願等，以致電影上映的獲利無法期待，因而使電影院無意放映。
因此，在「等待期間」內，雖電影代理商可能因契約關係而無法於電影院公開上映電影，但其仍有「首輪公開上映權」之權益。當該權益遭侵害或破壞時，於「等待期間」結束後，代理商可能遭遇無法行使「首輪公開上映權」之問題。
定義「首輪公開上映權」
綜合上述分析，「首輪公開上映權」是基於《著作權法》所賦予的「公開上映權」而在《電影法》下所產生之特定利用環境下所萃取之概念。「首輪公開上映權」的形成涉及首輪電影院的態度、電影的性質、電影代理商的地位等因素。
舉證上而言，若電影代理商獲得與首輪電影院的映演合約，則雙方對映演電影的首輪公開上映權即可成立。至於如何決定「首輪公開上映權」所保護利益之「存在期間」，無論是外國首映日至台灣首映日之「一定期間」或台灣首輪公開上映之「一定期間」，應有產業慣例參酌而可推測。
損害賠償計算與建議
在電影的代理權糾紛中，被告等所剝奪者為原告原本可專有的「首輪公開上映權」。不過，即使原告贏得本案訴訟，針對擁有電影的「首輪公開上映權」也早已不在，因為這些電影已無於首輪電影院映演之機會。此問題也導致法院認為CATCHPLAY「無從證明其實際損害之數額」。
不過，「實際損害」應是永遠不存在。損害賠償僅是種「估算」，畢竟例如《著作權法》第88條第2項之差額法，於計算時所需的「行使權利依通常情形可得預期之利益」也僅是「預期值」而非「實際值」。
事實上，法院可委託學術單位鑑定，畢竟在經濟學領域有電影票房研究的專家 — 東吳大學教授高立翰團隊[1]的研究發現值得參酌：（1）影響國內票房表現的顯著因素包括電影製作國別、劇本類型、上映期間及製片商等；（2）針對國片，影響票房的因素主要是觀眾口碑及上映期間，但對於美國電影，主要影響因素尚包括：觀眾口碑、影評數量、劇本類型、製片廠及專業影評意見等。
因此，於估算侵害「首輪公開上映權」之損害賠償時，除利用過去的歷史資料來預估，建議文化部能投入資源做實證研究，例如以現今熱門的人工智慧科技建構代理商票房收益估計模型等。
應注意者，電影票房不同於代理商收益的現象。電影院與代理商雙方會就電影票房進行分帳。代理商的分帳比例更會隨著電影上映後，每週均不同。另，受到雙方的商業關係、電影本身的性質、在國外的電影票房等因素影響。皆會加深代理商損害賠償估算的困難度。
延伸閱讀：
備註：
- [1] 資料來源：高立翰、沈大白、鄭惠如，〈台灣電影票房績效模型影響因素之研究〉，《東吳經濟商學學報》，2013年9月，第82期，頁59-92。
責任編輯：盧頎
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