物品专利权人可根据台《专利法》第58条主张「他人未经同意而使用该物之行为」属专利侵权行为，但如何依同法第96条请求损害赔偿？而能否以专利物品所生产的产品来计算？值得讨论。本文将先以《台湾地区高等法院高雄分院2003年度上字第25号民事判决》（25案）为例，来说明目前台湾地区司法实务上的问题，再透过2则美国判决来建议台法院应如何参酌侵权人实施其物品专利所生产之物，计算专利侵权损害赔偿。
25案之问题
25案系争专利为新型专利证书号第105185号「壁纸包含发泡材料于浪板内层之浪板制造机结构」。该制造机生产含隔热材料之多层式浪板，为建筑业界所采用之简单架构式构筑材料。该浪板以数个金属面层板材所组成 — 其面层板材间设置浪形截面结构、面层板材底端再依序铺设隔热层与装饰用壁纸层，藉此造就其强度佳且具隔热功效。
专利权人P主张以「差额说」计算损害赔偿，并依据被告R每月所生产浪板数量所「可销售之利益」为准。法院不同意此观点，其理由包括：（1）系争专利之「专利权范围为机械结构之专利，而非所生产产品之专利」；（2）P有其他新型专利保护其产品，并也提起专利侵权民事诉讼。
另法院认为合理的计算是「以其专利权授权他人使用所可获取之对价为计算基准」，其乃基于：（1）避免「混淆机械结构之专利与所生产产品之专利侵害范畴」；（2）「产品之销售有其所需考虑之各项营业成本、人事及广告费用、销售手法及经销策略等因素」皆「与衡量本件机器结构专利所受侵害间无必然之关联性」。不过，该见解并非从P所受损害来检视，而是从R的专利侵权行为来思考，而忽略P因为R行为所生之实际损害。
美国法之借镜
Rite-Hite Corp. v. Kelley Co.案判决[1]
Rite-Hite案涉及专利权人Rite-Hite与被告Kelley两间公司的民事诉讼。系争专利为美国专利第4,373,847号，其涉及一种用于将车辆稳固于卸货码头（设于仓库）之装置，称「固定物」（restraint）。固定物可避免车辆于装货或卸货过程中离开码头之问题。在1983年，Rite-Hite起诉并控告Kelley的「Truk Stop」产品（亦为固定物）侵害系争专利。地方法院于计算Rite-Hite之所失利益时，将Rite-Hite的固定物产品MDL-55与ADL-100及可随固定物销售的升降器（leveler）等之销售量损失算入所失利益。
系争专利仅涵盖MDL-55产品，而不包括ADL-100产品。Rite-Hite有其他未主张之专利可保护ADL-100产品免受侵害。不过，Kelley的侵权物品主要用来与ADL-100产品竞争。Kelley于上诉至美国联邦巡回上诉法院（CAFC）时有主张美《专利法》不允许损害赔偿之范围涵盖非系争专利所保护之ADL-100产品，但CAFC不同意。CAFC的理由涉及法条诠释，但关键见解是「对非专利物品」之所失利益补偿。
针对非属系争专利所涵盖的装置，CAFC表示虽美《专利法》第284条并未明示专利权人能就该所失销售量之请求复原，但明示用语不是必要的，因为法条通常是以一般用语来陈述，而非具体表述所有细节。CAFC强调根据上述条文，损害赔偿之核定应让专利权人能就侵权行为取得全额的补偿。因此，CAFC认为若拒绝核予Rite-Hite「合理而可预见的」（reasonably foreseeable）损害赔偿以使其完整补偿，系有违第284条之意旨。
对于Kelley主张准予对ADL–100产品之补偿会违背授予专利之政策理由，即美《联邦宪法》第1条第8项所指之「为促进实用技艺之进步」，CAFC指出Kelley所争执者为，因为发明人所享有的排他权（exclusivity）仅及于其所发明并揭露的新颖的、非显而易见的、与实用的组件，故专利权不能再用于限制非系争专利所涵盖之产品之销售。就Kelley所引用之反托拉斯判例法（联邦最高法院之Ethyl Gasoline Corp. v. United States案判决[2]与Leitch Mfg. Co. v. Barber Co.案判决[3]）其系谴责将专利使用来获取非专利材料之「独占」，CAFC认为该些判决不适用于Rite-Hite案的争点 — 并不涉及将获准专利的限制给予扩张以致于违背反托拉斯法，而Rite-Hite案仅探究一旦确定有效专利遭受侵害，则从该侵权行为所致之可补偿的损害是什么？例如让专利权人如何能圆满。
CAFC指出，Rite-Hite并未试图排除其竞争者从事制造、使用或贩卖未受其专利权范围所涵盖之产品；而是「Truk Stop」产品已认定为侵害系争专利，则Rite-Hite仅是寻求对该侵权行为之适当补偿，此非属反托拉斯议题。因此，CAFC认为准许该类损害赔偿即是藉由对新产品与产业的发展提供激励之方式来「促进实用技艺之进步」。
又针对Kelley主张政策上而言法律应促使发明实施而才能鼓励发明人，CAFC认为至少在Rite-Hite案中该主张不是有意义的或具说服力的抗辩。CAFC指出授予专利系来交换专利权人对其发明之揭露，并非专利权人就其发明之实施，而美国并无要求专利权人要制造、使用或销售其专利发明。CAFC表示如果专利权人未实施其专利发明之行为是打击该发明所涉及之重要公共需求，法院并不须要禁止对该专利之侵权行为。但CAFC指出仅有在少数情况下，法院才会行使其裁量权，以拒绝用禁制令做为补偿，而能因此保护公共利益。
最后，CAFC强调于决定所失利益做为损害赔偿时，专利权人是否贩卖其专利发明并非重点。在正常的状况下，如果专利权人没有销售产品，则理应不会有所失利益；但Rite-Hite案不同的是，Rite-Hite有贩卖其自有的专利产品，即MDL–55型固定物、与ADL–100型固定物。
Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co.案判决[4]
CAFC见解之缘起是联邦最高法院于1964年的Aro案判决，其于阐述专利侵权损害赔偿计算之法律基准时，解释：「于决定损害赔偿时所应提的问题是，专利权人或被授权人因侵权行为而受了多少伤害；该问题主要是如果侵权人没有侵权，专利权人或授权人会成就什么？」CAFC指出此见解即为「若非」（but-for）测试法。
根据Aro案判决之指引，CAFC表示其判例法已裁示针对有制造专利对象之专利权人，用来决定实际损害赔偿的一般原则是去判定专利权人因侵权行为所致之销售量与利益之损失。CAFC指出专利权人为获得所失利益损害赔偿之补偿，其必须证明有「合理的可能性」（reasonable probability）是「若非」有侵权行为，则其能成就侵权人所达成之销售量。
CAFC指出对于因专利侵权行动所致之任何与所有之损害赔偿，从侵权人必须补偿专利权人之观点，且补偿的范围是美《专利法》第284条所定之损害赔偿，其初步希望认可之「测试法」是不限于「若非」测试法。CAFC认为尽管上述条文有广义的用语，但「司法上的平复」（judicial relief）却不能弥补所有、且能追溯至系争非法行为之「可预见的伤害」（conceivable harm）；例如，「较疏远的后续事件」（remote consequences）不应给予补偿，包括：发明人突发心脏病或专利权人公司普通股份的持有价值减少等由侵权行为所间接造成者。CAFC表示侵权行为所致之「若非」型后续事件才是专利权人所受之特别伤害。因此，CAFC提醒可能的背景问题是所主张的伤害是否属专利权人得受补偿之类型。
重新检视25案判决并给予建议
参酌上述美国判决经验，如果25案专利权人P有生产与被告R侵权物相竞争的产品G，则关键的问题是「若非」R的专利侵权行为，P应该有的G销售量是多少？亦即，应检视R的专利侵权行为，即「使用」系争侵权机器来制造侵权物，所造成的P于G市场的销售下滑量。
此观点应合于「相当因果关系」原则 — 「所谓相当因果关系，系指无此事实，虽不必生此结果，但有此事实，按诸一般情形，通常均可能发生此结果者而言」；另「须无此事实，必不生此结果，而有此事实，按诸一般情形亦不生此结果者，始得谓为无相当因果关系」[5]。
亦即，25案中，R为了与P在G市场上竞争，其必须利用系争侵权机器来制造侵权物以能贩卖之，而若R不使用系争侵权机器，即无法制造侵权物。因而，R的专利侵权行为，即使是仅涉及生产用机器的专利，也与P的G销售损失有相关。
至于法院所考虑之「产品之销售有其所需考虑之各项营业成本、人事及广告费用、销售手法及经销策略等因素」，此观点应属「所得利益法」，即「依侵害人因侵害行为所得之利益」来计算损害赔偿。于「具体损害法」操作时不宜在考虑该等因素，以避免「具体损害法」与「所得利益法」无法区分，而丧失专利法设专门条文规定损害赔偿计算之意义。
备注：
- [1] Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., 56 F.3d 1538 (Fed. Cir. 1995).
- [2] Ethyl Gasoline Corp. v. United States, 309 U.S. 436 (1940).
- [3] Leitch Mfg. Co. v. Barber Co., 302 U.S. 458 (1938).
- [4] Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co., 377 U.S. 476 (1964).
- [5] 此为参酌《台最高法院2022年度台上字第568号民事判决》中对「相当因果关系」的说明。
责任编辑：卢颀
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