以原住民文化符號作為創作元素時，相關創作成果的智慧財產權議題是受到2項法令：《原住民族傳統智慧創作保護條例》與《著作權法》所規範；且若欲採《著作權法》為保護主張，則受相關司法實務原則的約束。本文在介紹幾則涉及原住民的著作權侵害事件，以供文化界作參考。
著作權侵權原理分析
根據《最高法院97年度台上字第3121號刑事判決》，「法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀」，而針對著作權侵害的二個要件，即接觸及實質相似，於認定時「為審慎調查審酌」。此外，於考量「實質相似」時，不僅看「量之相似」，亦檢視「質之相似」。
關於「接觸」，根據《智慧財產法院102年刑智上易字第35號刑事判決》，指「依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言」，且「在接觸之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之」，但若相似程度不高，原告或檢察官「始應負較高關於『接觸可能』之證明」。
具體而言，可利用「實際接觸之直接證據」來佐證「直接接觸」。此外，可檢視是否「於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物」，稱「間接接觸」，相關證據包括：（1）「著作物已行銷於市面」、或「公眾得於販賣同種類之商店買得該著作」，以致侵權人得輕易取得受保護之著作；（2）著作物具相當程度之廣告宣傳或知名度。
特別是「若行為人著作與著作人著作極度相似（striking similarity）到難以想像行為人未接觸著作人著作時，則可推定行為人曾接觸著作人著作」。因此，著作權侵權分析爭議則涉及「受保護著作」與「侵權著作」間之比對及行為人接觸受保護著作之間接證據等綜合判斷。
案例一：〈難忘心上人〉對〈涼山情歌〉
〈難忘心上人〉與〈涼山情歌〉是以原住民山林樹木種植班隊為背景之歌曲。
在《智慧財產法院97年度刑智上易字第27號刑事判決》中，系爭音樂著作為原告創作之〈涼山情歌〉，而被告將〈涼山情歌〉改編成〈涼山情歌對唱組曲〉及〈涼山情歌合唱曲〉。系爭侵權行為是因在屏東縣瑪家鄉公所於2007年間舉辦「屏東縣瑪家鄉2007歌謠祭系列活動」中，當事人雙方皆參與「涼山情歌歌謠比賽」時使用相關音樂著作而遭曝光。
二審法院於抄襲分析時，先提到被告自承於創作〈涼山情歌合唱曲〉時有參考〈涼山情歌〉，而再就歌譜結構和詞曲細部相異處等角度比對兩造著作，而指出於「質」與「量」方面已達實質類似程度，進而在「歌曲、詞曲高度相似程度之研判」下，並配合相關歌譜文件與證人證詞，判定抄襲成立。
涼山情歌案卻引發後續的原創爭議，即《智慧財產法院104年度民著上字第8號民事判決》。二審法院於認定原告的〈難忘心上人〉是否抄襲被告的〈涼山情歌〉時，先比對二件音樂著作，而認為〈難忘心上人〉與〈涼山情歌〉後半段於旋律與歌詞等皆達到實質近似的程度。
二審法院又考量〈涼山情歌〉廣為人傳唱與經大量媒體報導，而認為原告有接觸〈涼山情歌〉，故認定抄襲成立。亦即，相對於〈難忘心上人〉，〈涼山情歌〉才是原創歌曲。
案例二：原住民公仔案
在《智慧財產法院98年度民著訴字第13號民事判決》中，系爭美術著作名為「12族原住民公仔」，其設計者是太魯閣族的連美惠（Yuli Taki），將相關著作權專屬授權給原告，期間為2005年8月1日簽約日起至2013年12月31日止。系爭侵權行為是被告在2007年7月5日時遭警方查獲於南投縣魚池鄉日月潭文武廟廣場編號19號攤位上販賣來源不明之系爭侵權原住民公仔行為。
於抄襲比對時，一審法院首先表示無被告接觸系爭美術著作之證據。另一審法院指出兩造著作皆參酌原住民傳統服飾而來，而「各族原住民傳統服飾均有其一定款式，且配色、條紋、羽飾亦有一定設計」，故二者本質上「應無太大差異」，並再由二者「眼睛、頭巾、包巾（圓皮帽）、手持物及足部等處」比較而認為「有明顯不同」，進而論斷系爭侵權公仔具原創性且非抄襲系爭美術著作而來。
《智慧財產法院97年度刑智上易字第63號刑事判決》亦涉及同攤商販賣來源不明的盜版原住民公仔，而被告與告訴人之公仔產品皆與布農族、鄒族、魯凱族和卑南族有關。前審《臺灣南投地方法院96年度易字第703號刑事判決》認為被告無罪，原因是「無積極證據足以證明：被告在主觀上明知其所散布或意圖散布而公開陳列或持有原住民公仔係侵害告訴人著作財產權之重製物」。
檢方上訴時，二審法院採用「隔離、通體觀察告訴人與被告之原住民公仔照片」來比對，而認為「二者相較，不論外觀特徵，抑或造型用色，二者胥相逕庭，消費者只要施以普通注意，即可分辨兩者之不同」。甚至，二審法院還批評「告訴人就其公仔服飾之內容，亦未具有通常一般人一見即可知之特殊性」，因而表示「尚難逕以二者部分特徵雷同，遽認為被告之公仔沒有作者本身之精神、個性、原創性，而有抄襲告訴人著作之情事」。
案例三：布料美術著作案
《臺灣屏東地方法院89年度易字第512號刑事判決》觸及系爭美術著作〈基督精兵〉之侵權分析。系爭侵權著作為提帶與背包上所用之「手工藝品繡的布」，該布上的美術圖案被控侵害系爭美術著作。
經比對相關著作，一審法院表示「原住民雙手各執一隻百步蛇部分及繪有雙蛇之陶壺部分，雖大致相近，但細節處如蛇頭部分、原住民帽飾部分、原住民褲腿上之花紋及陶壺上橫紋之花樣、條數等處並不相同」，因而認為兩造著作「非完全相同」。
合理使用
《著作權法》第65條第1項規定「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害」，此屬侵權人可主張之抗辯。判斷上，同法第65條第2項指出「應審酌一切情狀」，但更應以四項因素為判斷基準：（1）利用目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的；（2）著作性質；（3）所利用質量及其在整個著作所占比例；（4）利用結果對著作潛在市場與現在價值影響。
在《智慧財產法院106年度民著上易字第2號民事判決》中，二審法院於合理使用分析未明顯採用四個因素的論斷，但其裁定無合理使用理由包括：（1）「被告將系爭攝影著作使用於宣傳阿美族豐年祭之文宣，發送予參加豐年祭之民眾，顯非作為內部參考資料」；（2）其使用系爭攝影著作之全部，並占整個侵權著作比例為百分之百；（3）「其製作介紹阿美族豐年祭之文宣，本得自由選擇使用何種素材，並無必需使用原告之系爭攝影著作之必要」。
上述案例有利於鼓勵原住民文創的發展 — 意即政府單位不能「免費」使用，即便該使用係屬「公益」文化活動。
責任編輯：盧頎
【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】
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