美國允許販售電子菸相關產品，而電子菸液體中的成分非常多元。美國的AK Futures公司生產銷售的電子菸液體，含有一種從工業大麻提取的delta-8四氫大麻酚成分，並設計了「Cake」系列商標。2021年其發現有其他公司銷售Cake系列的仿冒品，故提出侵權訴訟。但被告主張，原告的產品是非法產品，故無法取得商標權益。第九巡迴法院在2022年5月判決，原告的產品很有可能合法，故維持一審的初步禁制令。
美國2018年工業大麻合法化
美國國會在2018年通過了《2018年農業法案》（Farm Act），將持有、種植工業大麻（Hemp，又稱漢麻）合法化。工業大麻和大麻（Marijuana）都屬於「大麻屬」下面的「sativa種」（Cannabis sativa L.），但兩者難以區分。
《2018年農業法案》以植物中含有的delta-9四氫大麻酚（簡稱delta-9 THC）的量作為區分，其規定所謂的工業大麻，指任何在「大麻屬sativa種」下的任何植物，只要其 delta-9 THC 濃度不超過以乾重計 0.3% 以上即屬之[1]。
傳統大麻主要產生迷幻麻醉效果的成分是delta-9 THC。而delta-8四氫大麻酚（簡稱delta-8 THC）也是一種從工業大麻和大麻中提取的成分。delta-8 THC和delta-9 THC同樣具有精神活性，會讓人產生興奮感，但delta-8 THC效力要低得多[2]。美國FDA指出，在大麻屬植物中delta-8 THC的量不多，因此濃縮的delta-8 THC通常來自於工業大麻中的大麻二酚(CBD)轉化而來[3]。
不過，因《2018年農業法案》沒有提到任何關於delta-8 THC的問題，因而產生了爭議。
AK Futures公司的電子菸液體含有delta-8 THC
本案原告AK Futures公司，是一家電子菸製造商。其對所生產的delta-8四氫大麻酚（簡稱delta-8 THC）的電子菸產品，註冊了「Cake」的系列商標。
AK Futures公司生產含有delta-8 THC的調味電子菸液體，將其描述為「一種工業大麻衍生產品，其精神活性 delta-9 THC化合物的含量低於0.3%」。據該公司稱，其產品帶有一個二維碼，可以驗證「電子液體中THC的百分比（小於 0.3%）」[4]。
AK Futures公司設計Cake商標並申請註冊
2020年10月，AK Futures公司設計了一個蛋糕logo圖，大致是一個二層蛋糕圖，中間有一個大大的C字，以行銷自家的delta-8 THC產品。該公司將這個蛋糕圖向美國著作權局申請註冊，另外也向專利商標局申請6個商標，其中2個申請案是使用這個蛋糕圖，另外4個申請案則是只有「Cake」的文字商標。
| 圖形商標 |
文字商標 |
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表1. AK Futures申請中的商標；資料來源：美國專利商標局
這些商標申請案，指定使用於電子菸液體、盛裝菸液的菸彈（Cartridge）和輸送系統。Cake名稱和蛋糕的logo圖出現在這些設備的包裝上。AK Futures公司宣稱，其Cake系列產品非常暢銷，在九個月內就創造6千萬美元獲利[5]。
被告Boyd Street公司銷售Cake系列仿冒品
本案被告Boyd Street公司，是洛杉磯市中心的一家煙製品批發商。AK Futures在2021年夏天得知，Boyd Street公司銷售仿冒的Cake系列的電子菸相關產品。但Boyd Street並非AK Futures公司授權的經銷商。因此，AK Futures公司派出調查員，去Boyd Street商店購買了爭議產品，確實發現被告店內賣的產品，與原告的產品包裝高度近似，但也有一些不同，故認定為仿冒品[6]。
原告提起訴訟並請求下達初步禁制令
AK Futures公司在加州中區地區法院提起訴訟，主張被告構成侵害著作權、違反聯邦不公平競爭法、聯邦商標法中未註冊商標保護之不實標示（15 U.S.C. § 1125(a)），並請求法院下達初步禁制令。地區法院同意下達禁制令，禁止被告生產、銷售使用類似原告二商標的產品[7]。
Boyd Street對初步禁制令上訴到第九巡迴法院
被告上訴的主要理由，是聯邦法院禁止持有和銷售delta-8 THC，故屬違法產品，原告AK Futures公司無法對違法產品主張有效的商標權[8]。
原告AK Futures公司則主張，《2018年農業法案》已經將delta-8 THC合法化，因而，含有該成分的產品也是合法的[9]。
未註冊商標必須屬合法使用才有優先權
本案中，原告AK Futures公司的6個商標尚在申請中，屬於未註冊商標。但美國聯邦商標法第1125條(a)可保護未註冊商標。原告必須證明，對未註冊商擁有有效的、受保護的商標權益，而要擁有未註冊商標之權益，原告必須是第一個在商業上使用該標誌之人，且該使用必須合法[10]。
本案的關鍵在於，原告AK Futures公司的使用該未註冊商標示是否合法？必須是合法的商業上使用，才會取得商標的優先性權利（priority）[11]。
第九巡迴法院認為《農業法案》法條未禁止delta-8 THC產品
首先，法院從2018年《農業法案》的條文看起。該法很明確的將「工業大麻」，從《管制物質法》（Controlled Substance Acts）中的「大麻」定義中移除。同樣地，雖然「四氫大麻酚」（TCH）仍列在受管制的清單中，但「工業大麻」中的「四氫大麻酚」已經被排除[12]。
原告、被告雙方，對於《農業法案》中「工業大麻」（hemp）的定義有所爭執。故先看法條中（7 U.S.C. § 1639o(1)）完整的定義：
「所謂『工業大麻』（hemp），是指植物 Cannabis sativa L.和該植物的任何部分，包括其種子和所有（all）衍生物、提取物、大麻素、異構體、酸、鹽和異構體的鹽，無論是否生長，其delta -9 THC濃度不超過乾重的 0.3%。[13]」
原告AK Futures主張，從該條文定義下，工業大麻的定義包括其delta-8 THC 產品，只要它們含有不超過 0.3%的delta-9 THC。
第九巡迴法院支持這個解釋。因為，從該條文來看，工業大麻的定義適用於所有來自於大麻屬植物的產品，只要其delta-9 THC含量不超過 0.3%，可稱為衍生物、提取物、大麻素或類似的任何用語[14]。
第九巡迴法院認為，從該條文定義的寫法，區分受管制「大麻」和合法「工業大麻」的唯一指標是 delta-9 THC的濃度。此外，該定義不僅限於植物，還包括「所有（all）衍生物、提取物和大麻素」。法條中使用「全部」（all）這個字，範圍很大，可延伸到所有下游產品和物質，只要它們的delta-9 THC濃度不超過法定標準[15]。
若AK Futures公司的宣稱為真，則產品屬合法
AK Futures公司的宣稱，其delta-8 THC產品是「來自工業大麻」，含有「少於 0.3%」的delta-9 THC。而被告Boyd Street引用的FDA資料也將delta-8 THC 稱為「大麻屬植物自然產生的100多種大麻素之一」。第九巡迴法院認為，按照AK Futures公司對產品的描述，該產品在聯邦法下並無違法，固有資格受到商標保護[16]。
由於本案目前只是初步禁制令的上訴，並非進入實體審判進行事實調查，故只能先假設AK Futures公司的宣稱是真的。但若後來進入審判後發現AK Futures公司的宣稱不實，其產品含有超過0.3％的delta-9 THC，仍可能構成違法而不擁有商標權益[17]。
被告主張緝毒局認為delta-8 THC違法
被告Boyd Street公司則主張，delta-8 THC因為製造方法是從四氫大麻酚合成而來，故仍然屬於受管制物質。其引述美國緝毒局（簡稱DEA）的執法規定認為，「所有合成衍生的四氫大麻酚仍然是附表I之受管制物質。」被告認為，delta-8 THC是「合成衍生的」，因為它必須從大麻植物中提取並透過製造過程進行提煉。其認為，delta-8 THC被緝毒局認為是一種合成大麻素，因為其乃經過濃縮和調味[18]。
第九巡迴法院認為，法條的文字會大過行政機關的解釋。因為從前述《農業法案》第1639o條的定義，其並沒有以製造方法做區分。該條文適用於「所有」下由產品，只要其含有的delta-9 THC不超過0.3％[19]。
國會沒有明確意圖
被告第二個主張是，國會通過《農業法案》的目的，只是要將工業大麻合法化，並不是要將像 delta-8 THC這種潛在精神活性物質合法化。法院認為，這樣的主張似乎是說，被合法化的僅有工業用途，不包括人類消費[20]。
但第九巡迴法院認為，此「工業用途」限制並有出現在「工業大麻」定義中。而立法過程並沒有這種明確的目的，因此在解釋上，不應認為國會有此種目的。 如果國會真的有此種目的，而發現自己立的法律出現漏洞，應該是國會自己在去修法，而非由法院作此種政策判斷[21]。
【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】
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