員工的離職對公司而言是智慧資本的損失，特別是資深或核心人員所累積實務經驗。然而，對公司更大的危險是「離職過程中的營業秘密遭非法取用」問題。在離職前，員工若從事求職活動，而在這過程中受到新雇主的明示或暗示的指引，以致利用在職期間而有未經同意的或超出權責範圍的機密資料複製行為，可稱「帶槍投靠」。本文意在透過兩則智慧財產法院（智財法院）判決來介紹此類營業秘密非法取用行為，其基本上觸犯《營業秘密法》第13條之1的侵害營業秘密罪，而當犯罪人有意將相關資訊於境外使用時，則受同法條之2的加重處罰。
案例一：資深工程師
在智財法院107年度刑智上訴字第5號刑事判決（TGD案）中，被害單位為TGD公司，而系爭營業秘密涉及28奈米製程之資訊。被告HsuZP於2010年6月25日受雇於TGD公司，屬先進製程整合部門之資深工程師，而後於2016年間調往5奈米製程研發部門（N5PD），以負責5奈米研發部門製程整合工作。
HsuZP因想換工作而於2016年上旬在求職網站開啟求職資訊。後來經C國HLW公司之員工S於同年11月8日以電話聯繫，以致雙方約定11月26日在位於新竹縣之XD大飯店進行面試。HsuZP於面試中得知HLW公司的需求是28奈米製程整合工作。約一週後，S聯繫HsuZP並告知HLW公司有意聘請其擔任28奈米製程整合之科長級工程師。
由於HsuZP未曾執行28奈米製程之相關工作，為確保其未來能勝任HLW公司之職務以達成該公司要求之研發進度。HsuZP在2016年12月2日傍晚於TGD公司辦公室內登入公司的虛擬電腦系統，建立一特定資料夾。後於同年月5日傍晚，HsuZP又在辦公室內登入虛擬電腦系統，在先前建立的特定資料夾下又再建立「N28 information sharing」資料夾，並擅自將工作上無須使用之檔案（即系爭營業秘密）複製在相同資料夾內。在同年12月9日，HsuZP前往C國，並到HLW公司之所在地點，以查看該公司之經營情況與該地區之生活環境。於同年12月11日，HsuZP返國，並隨即聯繫S以表示接受HLW公司之職務。
接著HsuZP又在同年12月14日下午及12月15日上午，分別繼續在辦公室內登入虛擬電腦系統，開啟存在「N28 information sharing」資料夾內的檔案，並列印該些檔案，以將相關文件帶回住處內存放，以便供將來至HLW公司工作時使用。HsuZP在同年12月25日於XD大飯店與HLW公司簽訂僱佣合約，其內容包括開發時程及研發必要協助條件，且要求HsuZP應於2017年2月13日到職。
TGD案犯行遭揭露是源自HsuZP於2017年1月6日提出離職申請後，經其主管發現HsuZP近期有異常列印紀錄，而立刻詢問HsuZP該些異常列印原因與文件流向。因為該主管認為HsuZP將該些列印文件帶回住處之行為並非獲得授權也無關工作，該主管隨即要求與HsuZP一同回到其住處以取回該些文件，因而HsuZP未能將該些文件帶去HLW公司使用。TGD公司於2017年1月23日就被告HsuZP之罪行向法務部調查局新竹市調查站提出告訴。該調查局幹員於同年月25日執行搜索，並扣得相關證據。檢察官於同年5月間向台灣新竹地方法院對HsuZP起訴，而TGD案地院於106年度智訴字第4號刑事判決（裁判日期：2017年11月29日）中，判HsuZP犯《營業秘密法》第13條之2第1項之罪，且有同法條之1第1項第2款之「逾越授權範圍重製及未經授權使用營業祕密」之行為。
然而，被告HsuZP不服原審有罪判決，因而上訴至智財法院，但遭智財法院維持地院之有罪判決（裁判日期：2018年9月20日），但認為所涉行為僅屬逾越授權範圍重製營業祕密之行為。不過，智財法院並未就「意圖在境外使用」要件有明顯之證據討論。
案例二：核心營運人員
在智財法院107年度刑智上訴字第4號刑事判決（LIL案）中，被害單位為LI公司，而系爭營業秘密係關於砷化鎵晶圓製程之建廠、設備、工程、成本及參數等資料。被告YangSZ於2010年10月8日至2014年3月21日間受雇於LI公司，曾任晶圓製造廠廠長、品保部門一級主管，而LIL案犯行遭揭發時YangSZ擔任總經理Su之特別助理，以協助Su綜理公司業務。
YangSZ於離職前，未經授權而陸續於2014年2月27日與同年3月5日間重製LI公司之建廠、設備、工程、成本及參數等營業秘密資料，並以電子郵件將該些資料寄至其個人之私人電子信箱。YangSZ後又於同年3月15日且當日屬週六之非上班日，進入公司大量列印與重製LI公司之生產技術、製程控制和營運等營業秘密資料。於離職後，YangSZ立即前往C國SA公司任職，而SA公司和LI公司都生產相同產品。LIL案犯行因遭LI公司發現而曝光。後經LI公司向檢調提告，以致檢察官於2016年起訴YangSZ。不過，檢察官初始僅主張被告犯《營業秘密法》第13條之1第1項之罪，但承審的台灣新竹地方法院卻於105年度智訴字第2號刑事判決（裁判日期：2017年12月13日）中，判YangSZ無罪。
上訴至智財法院時，檢察官變更起訴法條，以主張YangSZ《營業秘密法》犯第13條之2第1項之罪，且有同法條之1第1項第1款或第2款之行為。不過，智財法院於刑事判決（裁判日期：2019年7月11日）中，僅認YangSZ犯《營業秘密法》第13條之1第1項第2款之知悉並持有營業秘密，逾越授權範圍而重製營業秘密罪。至於同法條之2第1項之罪不成立之原因涉及「意圖在境外使用」要件，而智財法院指出「查被告否認有將系爭資料洩漏於第三人，且本案並無證據堪認被告確有將系爭資料洩漏於SA公司或其他第三人之積極證據」，因而其「審究本案卷證之資料，就營業秘密法第13條之2部分，無從形成有罪之確信」，則「依據罪證有疑，應認定被告不成立營業秘密法第13條之2之罪」。
具體而言，智財法院認為「LIL案被告未洩漏具有營業秘密之系爭資料予SA公司」，而其所質疑者為有二項：（1）「縱SA公司開發相關技術或發展迅速，然無相關證據證明被告將系爭資料洩漏於SA公司」；（2）「參諸被告與LI公司間並無競業禁止之約定」，故「被告自LI公司處離職後，縱至與LI公司性質相同或類似之SA公司任職，此為被告之職業選擇」，況且「公訴人並未證明被告有參與SA公司擴廠需求與規劃」。
舉證程度之問題
TGD案與LIL案是明顯的對比，前者有犯《營業秘密法》第13條之2第1項之罪，但後者則無。二案例相同處是被告之犯行時間皆在被告與C國公司面試之後，但不同處在於TGD案的事實中有揭示外人C國公司所欲知悉被害公司的技術資訊，而被告也非法取得該類技術資訊。但在LIL案判決中，被告與面試公司間所討論之內容是缺乏的。
這或許是不同案件檢方辦案方式之差異。然而，問題是如果被告不願意揭露其和面試公司間之對話，檢方該怎麼辦？如果法院不採納其他可能的證據，則被告只要不發言，《營業秘密法》第13條之2就可能架空。值得思考為智商法院指出「LIL案並無證據堪認被告確有將系爭資料洩漏於外國公司或單位之積極證據」。可理解該智商法院期待有「積極證據」的提出。然而，該「積極證據」的要求未能因「被告於離職前非法重製系爭營業秘密」而滿足，儘管被告於犯行發生後即赴C國而任職於與被害公司有競爭關係的公司。
LIL案智商法院忽視且未探究被告非法重製系爭營業秘密的原因，卻要求有「交付系爭營業秘密給外國公司」為證據。該態度等同於默許更嚴重的侵害事件發生（即被害公司的營業秘密事實上為外國公司所非法取得）。
對司法實務之建議
從TGD案與LIL案所涉及以求職使用相關營業秘密之事實與疑慮，有助於討論如何用該類事實來佐證《營業秘密法》第13條之2的「意圖在境外使用」要件，其根據最高法院111年度台上字第3655號刑事判決，「得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷」。
在科技公司內，技術相關人員接觸技術資訊之行為應可理解為該人員將「使用」該資訊。問題是該「使用」的目的是什麼。本文建議法院當認定被告係為「求職使用」而重製營業秘密、且被告的求職目的係為了赴外國公司任職時，即可判定被告有在境外使用該營業秘密之意圖。至於被告可能抗辯重製資訊的目的是學習用，但問題是所複製內容過多、且主題廣泛，是否符合學習方法的一般認知即有疑慮。
責任編輯：盧頎
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