歐盟設計立法看待可見性要件（visibility requirement）之角度與美國專利法頗為不同，其不僅認為此乃設計作為視覺性創作之當然要求，同時也認為是否以可見性作為保護門檻，事涉零備件市場利益分配。
歐盟如何規範可見性
現行規定
共同體設計立法之初便考量到可見性問題。歐洲議會（European Parliament）曾於共同體設計指令（CDD）1996年草稿提案增列相關措辭，儘管如此，歐盟執委會（Commission）在最終版本仍刪去原本冠於「外觀」前之「表面可見」（outwardly visible）等語，僅留下複合產品元件之可見性要件（CDD Article 3(3)(a), 3(4); CDR Article 4(2)(a), 4(3)）。惟刪除理由並不明確。無論如何，最後只在CDD敘文第11條提及受保護之設計特徵應於申請案中揭露，有推測[1]，該等規定或許正是執委會為安撫歐洲議會而增列，用以取代可見性要件。
另值得注意的是，共同體設計規則（CDR）並無與此等內容相當的敘文。
草案內容
根據CDR之修訂草案[2]，設計保護之對象必須是於註冊申請中已明確揭露，且公眾得透過公告或查閱檔案而知悉之產品設計特徵。儘管該特徵毋須在特定時點或特定使用狀態中可見，惟就複合產品之元件而言，賦予保護之前提仍是在組裝至產品後且於正常使用情形下依舊可見；而「正常使用」係指最終使用者使用之情形，不含維護、保養或檢修。
因此，為確保可見性要件之法律確定性，本次提案於CDR第4節增訂第18a條（列於第19條前），明文規定僅就申請案中可見之外觀特徵賦予保護。至於複合產品之可見性要件，並無任何更動。
仔細比對不難發現，草案第18a條其實正是CDD敘文第11條之化現，換言之，執委會本次提案將當年不知為何只保留在CDD敘文之可見性要件（CDD規定亦無），正式納為註冊設計所共通適用之規範（即不僅限於複合產品，且依其揭露規定，亦不適用於未註冊設計）。
| CDD敘文第11條 | CDR草案第18a條 |
| Whereas protection is conferred by way of registration upon the right holder for those design features of a product, in whole or in part, which are shown visibly in an application and made available to the public by way of publication or consultation of the relevant file. | Protection shall be conferred for those features of the appearance of a registered EU design which are shown visibly in the application for registration. |
零備件保護爭議下的意外結果
關於可見性要件，歐盟現行規範之所以呈現若有似無的曖昧狀態，其實是源自立法協商過程中，針對不同零備件保護利益交換下的意外結果。除提案採用「表面可見之外觀」等措辭外，歐洲議會同時也於1996年CDD草稿增列複合產品之可見性要件（又稱「引擎蓋下排除條款（under the hood）」），意在事先排除離合器、消聲器、引擎本體等機動車輛內部元件之保護，顯然是針對汽車零備件而來。儘管如此，在當時氛圍下，汽車製造商對此等規定並無太多反彈，僅是強烈主張外部零備件保護。
有評論認為[3]，汽車製造商之所以不太關心引擎蓋下元件保護與否，背後或許有著「理當有所回饋」的期待心態，亦即以此讓步作為獲得車體零件完整保護之對價。實際上，類似情形也曾發生在美國1989年保護車身飾板（body panels）之提案（H.R. 902. 101st Cong., 1st Sess. (1989)）：當時以通用汽車為首的美國汽車製造商認為，車身飾板設計能使各製造商之間產生顯著區隔，與其他零備件有所不同。因此，其一方面支持僅賦予獨特外部車身飾板保護之提案，另方面則明確指出電池、火星塞、排氣尾管、消音器、擋風玻璃等零備件不在該法案保護範圍。
然而，看似讓步之作法並未換得汽車製造商真正在意的零備件利益，CDR第110條過渡條款仍拒絕保護用於維修回復汽車外觀之零備件。在本次提案，更是預計刪除CDR第110條，並將之轉變為永久性條款，增訂於第20a條（詳情參閱第328期：歐盟設計維修條款立法再度迎來曙光）。
美國觀點
可見性並非美國專利法中設計專利之保護要件，而是判斷裝飾性有無的考量因素之一。按設計專利審查基準（MPEP）解釋[4]，倘若設計在正常及預定使用情形中不可見，得作為其外觀未成為關注焦點（a matter of concern）而缺乏裝飾性之表面證據（prima facie）。
因此，如遇以「在物品之商業生命中，裝飾性從未受到關注」為由核駁，申請人必須證明在物品製造或組裝至最終使用之間的某個時點，其設計可見而成為關注焦點。實務上，申請人應提供兩項證據如下，以說明：
- 在物品之商業生命中某段期間，其裝飾性曾受到關注，例如市場銷售時。合適證據包括廣告或目錄表等銷售文件，且其內容必須呈現出物品外觀之裝飾性，而非僅供識別或指引之用。
- 設計確實具備裝飾性，亦即闡述其裝飾思維（thought of ornament）為何，包括物品設計中之裝飾性考量因素，以及指明設計有哪些面向符合此等考量。
然必須釐清的是，具備可見性無法單獨作為符合裝飾性之證據，審查員若認為裝飾性有所不足時，申請人仍應提出其他事證加以說明（例如上述第2項）。相對地，即使審查員根據技藝相關經驗或申請案所提供資訊，知悉物品在最終使用中隱藏未顯露，亦不得據此作為設計屬於功能性質之表面證據。
台灣觀點
我國專利法亦未針對可見性要件另為規範，僅是視為「視覺訴求」之當然要求。依據審查基準[5]，視覺訴求係指肉眼得以辨識、確認而具備視覺效果（裝飾性）而言，即使需藉助儀器觀察以供普通消費者選購，仍屬之。至於判斷時點，實務上認為[6]「縱使最終使用時呈現包覆隱藏之不可見狀態，亦不影響其可專利性」。前述解釋與美國看法大致雷同，重點都在於「公眾能否關注」。
結語
執委會本次提案終於明確表達歐盟之規範立場，徹底解決內外部零備件保護爭議。不過，鑑於立法思維不同，在歐盟眼中，可見性純粹為保護要件之一，但對於依舊抱持裝飾性和功能性二分法的美國而言，可見與否，便與這兩者之間有較複雜的解釋及適用關係。
【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】
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