《營業秘密法》第13條之2第1項規定「意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用，而犯[第13條之1]第一項各款之罪者，處一年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以上五千萬元以下之罰金」。以「意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用」要件（「意圖」要件）為觀察，相關智慧財產及商業法院（智財法院）的判決顯示有兩種類型：類型一乃以「實際使用」證明「意圖」要件，而類型二所涉之相關事實可歸納為「實際使用之虞」。本文欲藉由美國法的經驗來補強以「實際使用之虞」用於證明「意圖」要件之意義。
「使用」解釋
相較於《營業秘密法》第13條之1第1項之被告可「處五年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」，第13條之2第1項稱為域外犯罪加重處罰之規定。
同法條之2第1項之「意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用」用語於立法理由中並未解釋「使用」之意義[1]。同法在其他條文中亦有「使用」，例如同法第10條第1項第2款「知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而…使用…者」、第3款「取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用…者」等，但是該條文於1995年立法時並未記錄「使用」的定義[2]。不過，謝銘洋大法官等人於1996年出版之專書《營業秘密法解讀》中有舉例「使用」，即某甲所有之營業秘密客戶名簿遭竊後，經某丙使用來接觸該名簿所列的客戶以銷售產品[3]。
由於營業秘密法第10條之立法有參酌美國《統一營業秘密法》（Uniform Trade Secrets Act, UTSA），營業秘密法之「使用」用語應可依美國判例法來解釋。
有美國法院在解釋州營業秘密法且該州法採納UTSA時，曾觸及「使用」的討論。例如加州第二區上訴法院第五分部（California Court of Appeal for the Second District Division 5）於2000年的PMC, Inc. v. Kadisha案判決[4]中，引用1995年《不正競爭第三整編法》（Restatement (Third) of Unfair Competition (1995)）第40條的第c項註釋，而指出「將機密資訊利用在生產、製造、研究或發展等、行銷內有營業秘密之物品、或透過營業秘密資訊之使用而接洽客戶等皆構成使用」。另就「將機密資訊利用在研究或發展」之部分，美國聯邦第五巡迴上訴法院（United States Court of Appeals for the Fifth Circuit）於2007年Gen. Universal Sys., Inc. v. HAL, Inc.案判決[5]中，則完整引用該第c項註釋指出「依據營業秘密而輔助或加速研究或發展」亦屬使用。
類型二問題
從美國法之「使用」概念來思考，於適用在類型一時，有2件判決可參酌，其屬於營業秘密遭利用於製造或生產之情境。在智財法院109年度刑智上重訴字第5號刑事判決（高明鐵案）中，被告利用系爭營業秘密來繪製給C國公司的零件圖，以為在C國製造產品之用。另在智財法院109年度刑智上訴字第4號刑事判決（三久案）中，系爭營業秘密乃利用來生產機器，特別是要求第三人依被害公司的工程圖製造零件而給被告的公司使用。
於適用類型二時，有3個案例可參考，其皆涉及內神通外鬼之情境。在智財法院109年度刑智上更（一）字第8號刑事判決（吉諾案）與110年度刑智上重訴字第5號刑事判決（長春案）等案例中，系爭營業秘密可使用於製造或生產之規劃。吉諾案之相關營業秘密與產品的成本資訊有關；而長春案之遭竊營業秘密涉及產品規格、與生產用機器等資訊。另智財法院108年度刑智上更（一）字第3號刑事判決（大連案）之可能使用有製造或生產、及研究或發展等性質，因為相關營業秘密包含相當多的建廠用資料。
與類型一不同是，類型二的「實際使用之虞」案例中沒有明確的實際使用事實證據，但被告卻已將營業秘密交付給境外單位或已承諾協助境外單位發展技術或產品。由於營業秘密已經或將要揭露給被害公司的境外競爭者，則可期待該揭露行為最終將傷害被害公司（即相關資訊遲早會被競爭者使用），或是被害公司早已受傷害（例如競爭者已參酌相關資訊從事商業活動）。因此，該類資訊交付行為可產生營業秘密將遭實際使用之虞。
此外，類型一與類型二使用事實證據之差異是，前者的被告就是使用行為的主體，但後者的被告是使用行為主體之輔助單位。在類型二犯行中，其實際使用行為之蒐證可能困難，特別是當實際使用行為發生於對我國不友善的境外國家。因此，若限定以實際使用證據來證明「意圖」要件，實屬違背營業秘密法之立法目的，其欲以刑責來保護「兼具國家社會競爭力之公共利益及私人財產法益性質」之法益。
美國法之借鏡
最高法院111年度台上字第3655號刑事判決之價值在於確認「意圖」要件之成立「只須行為人有此意圖即為已足，不以實際上已在外國、大陸地區、香港或澳門使用為必要」。類型二之案例雖未有被告實際使用系爭營業秘密之證據，但被告已將系爭營業秘密交給被害公司的境外競爭者，或是被告已承諾協助該競爭者發展相關技術或產品，則該等行為應能佐證被告「意圖在境外使用」。
競爭者取得被害公司的技術或營業用資訊，則可期待該等資訊可使用在該競爭者的技術發展、生產或營運使用。而「使用」的範圍不應侷限在實際使用，例如將大連案之生產VAE乳膠所需之PID圖、PFD圖、管線配置、設備清單、設備圖、槽體及閥門規格、原物料規格、生產數據等資訊直接使用於建廠與生產。根據Black, Sivalls & Bryson, Inc. v. Keystone Steel Fabrication, Inc.案判決[6]，「依據營業秘密而輔助或加速研究或發展」仍屬使用。Black案雖非採UTSA之案例，但仍有參考價值，因為適用UTSA之Yeiser Rsch. & Dev. LLC v. Teknor Apex Co.案判決[7]曾解釋營業秘密的「非法取用」（misappropriation）包括「未獲授權而將想法使用為製程發展之起始點或指引、或使用來做為瞭解應避免何種錯誤之工具」。
Black案的系爭技術涉及工業級流體加熱技術，而系爭營業秘密包括外側熱傳係數，其為用於計算管線的適當管壁厚度所需之數值。針對此資訊，Black案法院指出陪審團可基於相關證據而合理推測之事實，包括：（1）系爭外側熱傳係數做為被告設計計算時的起始點而言是有助益的，況且若沒有該係數，則被告原應無法有自信且快速地研發其加熱器產品；（2）如果不是因為被告取得該已獲驗證之起始點數值，在未打造原型機之情況下，被告應無可能獲得相關加熱器設計的工作；（3）被告無須為了決定適當的起始點而就已知之熱傳係數範圍做實驗。
其次，Black案法院表示基於被告曾受雇於原告而熟悉系爭係數、且被告未提出其他獲得系爭係數之管道，故本案陪審團是可懷疑被告之憑空獲得起始點數值之陳述，因而原告有權利將被告是否擅自使用系爭營業秘密之爭點交給Black案陪審團認定。Black案代表即使競爭者不見得將被害公司的營業秘密資訊照樣使用於其產品或技術中，但參酌該資訊即能加速競爭者之產品開發或技術研發，因為其可避免過多的試驗與修正。該參酌行為仍屬「使用」之範疇。
值得注意者，Black案的系爭營業秘密還包括定價資訊，其可估算所需之人力投入時數與材料以足以建造加熱器，且可用於計算原告的標價。就定價資訊，Black案法院認為持有該類資訊者所能處於獨特的優勢，很明顯是因為其有能力去合理精準地預測競爭者之標價。另Black案法院指出雖然該定價資訊可能過時而無法讓被告能放心使用，但因Black案證據已揭示被告的確持有該資訊，故可合理推測的是，被告能立刻成功地與原告競標，其應至少導因於被告有使用原告的定價資訊。因此，Black案法院表示由對原告有利觀點檢視Black案證據時，可合理推測在考慮通貨膨脹之因素下使用原告定價資訊，是能估計到接近原告就特定加熱器所提出之出價。
結語
最後，從Black案之經驗來檢視吉諾案，四位被告之行為或許處於彙整被害公司產品的物料成本分析表、成本預估表或相關實際成本資料等資訊，但該類資訊是可用於瞭解被害公司的產品定價。另四位被告的合夥對象 — 包秀峰乃被害公司之上游生產廠商之負責人，則可推測該等被告有與被害公司競爭的準備，進而可推測該等被告有使用相關成本資料以與被害公司競爭的意圖。況且該四位被告成立境外公司來與被害公司競爭，則其當然符合「意圖」要件。
備註：
- [1] 立法院，台立經字第1014201002號立法院議案關係文書（院總第618號/政府提案第13424號之1），立法院第8屆第2會期第14次會議，2012年12月19日印發
- [2] 立法院，台立經字第125號立法院議案關係文書（院總第1682號/政府提案第5140號之1），立法院第2屆第6會期第14次會議，1995年12月13日印發。
- [3] 謝銘洋、古清華、丁中原、張凱娜，《營業秘密法解讀》，月旦出版社股份有限公司，一版，1996年。
- [4] PMC, Inc. v. Kadisha, 78 Cal. App. 4th 1368 (2000).
- [5] Gen. Universal Sys., Inc. v. HAL, Inc., 500 F.3d 444 (5th Cir. 2007).
- [6] Black, Sivalls & Bryson, Inc. v. Keystone Steel Fabrication, Inc., 584 F.2d 946 (10th Cir. 1978).
- [7] Yeiser Rsch. & Dev. LLC v. Teknor Apex Co., 281 F. Supp. 3d 1021 (S.D. Cal. 2017).
責任編輯：盧頎
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