在COVID-19疫情期间，因特网档案馆（Internet Archive, IA）大规模开放借阅电子书之举动曾获得不少掌声，但也引来出版商反弹。历经两审后，IA之合理使用主张仍以败诉收场。
本案[1]上诉人因特网档案馆（IA）为著名的数字图书馆及开放书籍联盟（Open Book Alliance）成员之一，免费提供网页、新闻、影音、图像、书籍、软件程序等数据；其原本按自有实体书之数量出借数位副本，即「持有一份出借一份」（one-to-one owned-to-loaned）。2018年开放图书馆计划（Open Libraries Project）则纳入合作图书馆之实体书，改按总计数量计算可出借数字副本。IA声称，扩大书籍持有量后，仍然遵守控制数字借阅（Controlled Digital Lending, CDL）[2]规定。
2020年疫情期间，IA启动全国紧急图书馆（National Emergency Library, NEL），将同时借阅人数上限放宽至10,000人，直至拥有系争著作之被上诉人Hachette Book Group, Inc.、HarperCollins Publishers LLC、John Wiley & Sons, Inc.与Penguin Random House LLC（合称出版商）指控侵权后，方才恢复原本CDL制度。
本案之主要争议在于：非营利组织得否主张合理使用（fair use）之豁免，完整扫描受著作权保护之纸本着作，且未经出版商或作者授权，即以「持有一份出借一份」方式，在线散布该等数字副本？
显然，法院须检视的不只是NEL之合法性，也包括CDL机制。初审法院[3]认定IA侵权且不构成合理使用。上诉法院（CAFC）亦认定，合理使用之四项判断因素均有利于出版商，其分析及理由如后所述。
利用之目的与特性
转化性
「再利用是否具转化性（transformative）」虽非判定合理使用之绝对必要条件，但仍是重要问题。根据先前判决，转化性可能包括以下4种情形[4]：（1）新增特征或信息、（2）改变用途、（3）改善原著作内容之传达效率、（4）扩大原著作之实用性等。以前两者而言，由于皆是落入原著作人创造衍生著作之权利范围，再利用之改变必须超越构成衍生著作之程度，方具转化性；换言之，若单纯重新包装或再次发表原著作内容，并不具转化性。
CAFC指出，IA利用系争著作之唯一目的便是「向阅读者提供著作」，其用途和内容与原著作完全相同；而改变著作之载体（即纸本着作重新编辑成电子书），属于典型之衍生著作，并无转化性可言。IA虽主张出借数字版本可提高借阅效率，惟CAFC认为，其效率与出版商电子书相差无几，且在直接竞争之下，已损及著作权人相关利益。
至于IA电子书提供之可链接性（linkability，指在线文献作者可嵌入网址链接至IA数字图书馆之特定书籍），虽非纸本书与实体出借所能提供，但由于该利益须以「IA重制并向公众提供完整系争著作」为前提，仅是「便利于研究者使用」尚无法认定具转化性，一旦认定过于宽松，将会使转化性概念无限上纲。CAFC表示，纵使遵循「持有一份出借一份」及CDL机制，IA数字图书馆之出借行为仍属违法，且不符合美国《著作权法》第108条图书馆重制档案之有限使用规定。
商业性
营利与否之界线并不在于「唯一目的是否为赚取金钱」，而是「使用者能否在未支付合理对价（customary price）之情况下利用著作获利」。
初审法院认为，IA之再利用不仅未支付合理对价，更牵涉两项商业行为，包括（1）劝诱公众捐款，以及（2）透过BWB购书连结分润；换言之，在商业性判断上，重要的是「IA是否因复制著作而获利」，与免费散布数字书籍之事实无关。
不过，上诉法院认定IA之再利用非属商业性，理由是：IA未直接自数字图书馆获利，而「建立数字图书馆」与「和BWB合作分润」两者间之关联性，亦不足以认定商业性。再者，劝诱捐款之提示几乎出现在所有页面上，显然并非针对出借服务；况且，若判定此举属于商业行为，将大幅限缩非营利组织在合理使用著作时接受捐赠之可能性。
至于出版商主张之其他非金钱性利益，上诉法院表示，IA并未因利用系争著作而直接带来声誉利益（例如以他人著作冒名投稿），获得的仅是附随利益，包括推动组织使命等，此类利益不宜认定为商业利润，否则，非营利组织为提高名望而从事之非营利活动皆会落入商业性范畴。
著作之本质
此处须考虑之问题有二：（1）是否为表达性或创造性著作；（2）著作是否已公开发表。就系争著作性质而言，系属已出版之表达性或创作性著作，故本项因素判断有利于出版商。
所利用之质量及其占整体著作之比例
基于第三项与第四项因素之相互关联性，复制范围越大，越容易构成原著作之竞争性替代商品。不过，构成合理使用之所复制质量及比重并无明确标准，有时必须完整复制，方能实现转化性目的；换言之，复制之质量及比重虽可左证是否为替代性商品，却无法直接判定是否具转化性。
在本案，真正须考虑的是「向公众提供之受保护内容数量」，而非「所复制之受保护内容数量」。尽管IA主张为执行CDL有必要复制全部内容，然而，上诉法院在第一项因素讨论中已反驳「基于转化性而利用」此点，再加上，IA系向公众揭露其所复制之完整内容，显然已足以取代纸本与电子形式之系争著作。
利用对于著作其潜在市场与现在价值之影响
IA并未针对市场损害提出反证
第一项与第四项因素相互关联，再利用之目的若与原著作越相近，越具有替代性。第四项因素堪称合理使用判断中之最重要因素，因此，法院须衡量「公众因再利用所得之利益」以及「著作权人因禁止再利用所得之利益」两者，再利用人则应证明其利用在相关市场中未与原著作竞争。根据CAFC解释，本案之相关市场应为与原著作相关之市场，包括衍生著作在内，且不问系以纸本、电子或其他形式呈现。
CAFC认为，IA之数字图书馆并不只是可能成为替代商品，而是意在作为替代商品，此点从IA广告内容即可证实，其再利用显然篡夺了原著作市场。
不过，即使利用目的相同，再利用人仍有机会反证未产生市场损害。CAFC表示，IA专家证人之证词无法证明其出借服务未影响出版商电子书市场、或彼此不具竞争关系，至多只能说明关闭NEL与出版商销售下滑具微弱关联性。
相对地，CAFC赞同出版商主张之「授权金损失」与「未来市场蒙受实质性不利影响」。尽管出版商未提供实证数据，但CAFC认为，其主张符合常识或逻辑推论，不仅潜在授权收益损失正是判断第四项因素之重要考虑，倘若放任IA出借模式发展，也将对原著作市场造成冲击。之所以出版商毋须就合理使用提供相关实证数据，是因为本案已确立著作权侵害之表面证据（prima facie）。
数字图书馆带来之公益重要性不及出版商所受损害
上诉法院驳斥IA声称之重大公共利益（即免费取用知识），反而认为，禁止该再利用行为方能使出版商与公众受益，原因是：扩大知识取用途径并非合理化侵权之正当理由。IA之出借服务虽能带来短期公益，但既伤害出版商与作者的经济利益，也危及长期社会公益，进而抑制创造力。
结语
本案争议虽源自NEL借阅服务，但法院一体性地否决了CDL机制之合法性，亦即，纵使是IA自有书籍，若未经授权仍不得免费提供借阅。
判决结果固然符合现行著作权规范，却也令主张开放共享之阵营大失所望。尽管IA已于2024年12月声明放弃上诉[5]，然不难预见，在电子书市场合理发展之路上，仍可能再度上演权利人与利用人的角力战。
备注：
- [1] Hachette Book Group, Inc. v. Internet Archive, Docket No. 23-1260, 4 Sep. 2024.
- [2] 根据本案判决，IA之CDL机制与「持有一份出借一份」方式大致相当；全国作家联盟（National Writers Union）网站说明则指出，CDL所重制之数字副本数量并不受限制。请参见FAQ on Controlled Digital Lending (CDL), https://nwu.org/book-division/cdl/faq/
- [3] Hachette Book Group, Inc. v. Internet Archive, 664 F. Supp. 3d 370 (S.D.N.Y. 2023).
- [4] 这4种情形仅是本案判决所提及，未来法院仍可对转化性一词作出其他解释。
- [5] Chris Freeland, End of Hachette v. Internet Archive, https://blog.archive.org/2024/12/04/end-of-hachette-v-internet-archive/
责任编辑：卢颀
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