电影著作是现代人生活中不可缺的娱乐。然而，外国电影须要有代理商到外国选片和取得发行权利，才得于台湾地区上映而让人观赏。知名电影代理商CATCHPLAY曾有一系列在处理代理权纠纷的诉讼，其中一件是台《智慧财产法院2013年度民着诉字第6号民事判决》（称威望案），该案法院有意识到「首轮上映」的现象，却未能在电影通常的经济利用情境下，思索损害赔偿可能的计算方式。本文欲提出「首轮公开上映权」之概念，以彰显电影在版权保护之特殊性。

背景

威望案涉及原告公司CATCHPLAY指控被告公司MD与身为CATCHPLAY前经理人暨被告人ChungSW等侵害CATCHPLAY共九部电影之版权专属授权，且以「法院酌定赔偿额法」核予每部电影各新台币（下称NT）$1,000,000元的损害赔偿，赔偿金共为NT$9,000,000元。

法院不采CATCHPLAY主张，就其原本可因公开上映系争电影所应可取得之票房收入作为其所失利益。理由一是认为，CATCHPLAY取得系争电影之专属授权所支出之费用，仅是CATCHPLAY取得该专属授权之依据，并非代表其受有之损害，且此费用支出并非被告等之行为所造成，故难凭此计算CATCHPLAY应得之损害赔偿金；理由二提到「CATCHPLAY仍可在专属被授权期间使用系争电影」，且有三部系争电影「均尚未公开上映，CATCHPLAY仍可为首轮上映」。

关键问题：如何定义首轮？

于酌定赔偿额时，法院有考虑CATCHPLAY尚有三部电影未为「首轮上映」，故「观众仍有购票观赏之欲望，CATCHPLAY仍有公开上映之巿场利益」。从此观点，应可思考电影「首轮公开上映权」的特殊样态，并从该权利的概念重新检视法院于此案损害赔偿计算与禁止侵害请求权的问题。

台《版权法》第3条第1项所定义之「公开上映」有二要件：一为「以单一或多数视听设备或其他传送影像之方法」，二为「于同一时间向现场或现场以外一定场所之公众传达著作内容」。所谓「现场或现场以外一定场所」包含电影院。虽相关规定不见「首轮上映」的概念，但在体认电影于电影院内利用之特别情境下，首要问题是如何定义「首轮」？

首轮与二轮

「首轮」用词有电影产业既有的意义，即指电影首次于电影院上映，且于「首次上映期间」之现象。虽然现在有于爱奇艺等串流影音（over-the-top media services, OTT）发行的电影，但电影院仍为电影代理商于发行电影时首选的公开上映场所。

电影院可分为「首轮电影院」及「二轮电影院」等二类。

首轮电影院乃专门提供电影「首次」公开发行之场所，其虽没有特别标示为「首轮电影院」，却通常不会放映「非首次发行」之电影。二轮电影院则是等待电影于首轮电影院结束上映后，才得于「二次」发行的公开场所。且其经营模式常以单一票价让观众能欣赏数部电影。因而营销上，二轮电影院会标榜自己的「二轮性质」，特别是价格与观赏方案。

因此，「首轮公开上映权」可界定为电影在首轮电影院利用情境下的特殊权利。

电影院与电影代理商

电影院做为电影代理商公开上映权实践的重要通路，双方之谈判地位将影响到电影代理商的「首轮公开上映权」。

电影院所掌握者为上映期间与放映时段。如果电影代理商所代理的电影多属于美国好莱坞的大型发行单位（例如Warner Bros、Paramount Pictures、Walt Disney等）的作品，则该类代理商通常能取得较合于己意的首映及上映期间的档期与每日的放映时段。

但对于通常为国人所出资经营，且不易取得好莱坞等级发行单位所出品电影的小型电影代理商，其获得电影院所分配的放映资源相对较少。值得注意者是，「国片」也可能来自于美国大型发行单位。

电影著作之内容与观众群

除了电影代理商的本质外，其他影响其「首轮公开上映权」行使的因素亦有电影的性质。好莱坞等级的发行单位所营销的电影常有票房的高度期待而为电影院所青睐；但内容性质属小众市场的美国电影亦可能获得电影院的支持；例如1991年的《与狼共舞》（Dances with Wolves）属美国西部牛仔片而当时不被看好，却因其荣获奥斯卡金像奖，而在台湾地区创下近NT$200,000,000元的票房。

至于非美国制作之电影等，其能取得的放映资源又更少；但只要有合适的电影代理商协助发行或采取积极营销，则仍有实践此种电影取得「首轮公开上映权」之机会。

首轮上映期间

「首轮公开上映权」有「上映期间」的限制。当电影开始于台湾地区首轮上映仅会持续「一定期间」，而该期间的决定涉及电影院与代理商间的票房收入拆帐、电影票房状况、观众对电影的新鲜感或关注度、其他电影的档期等因素。过了「一定期间」，电影权利人于「首轮公开上映权」之利益即会消失，而回归一般的公开上映权状态。

电影代理实务上亦有所谓「等待期间」（holdback period），其指在台湾地区电影院映演或以其他形式发行必须发生在所指定的电影院映演之后。亦即，台湾地区的首轮公开上映可能须等待外国的电影院执行其国家的「首轮公开上映权」起数日后才能执行。不过，如果台湾地区与外国的首轮公开上映期间同步，即无上述提及的「等待期间」 — 此期间不宜过长，或电影在台湾地区的首映日晚于该期间过久。毕竟若电影的全球首映是在外国，其应在外国首映日后「一定期间」内到台湾地区的电影院映演，才有机会达到预期的经济利益。

若超过上述等待期，电影将无法于首轮电影院上映。影响因素例如，电影的观赏有其他合法通路（如外国OTT）、网络有盗版可免费观看全部电影来源或有电影重点解说视频而让有兴趣者预先知悉主要剧情等降低观众进电影院观赏电影的意愿等，以致电影上映的获利无法期待，因而使电影院无意放映。

因此，在「等待期间」内，虽电影代理商可能因契约关系而无法于电影院公开上映电影，但其仍有「首轮公开上映权」之权益。当该权益遭侵害或破坏时，于「等待期间」结束后，代理商可能遭遇无法行使「首轮公开上映权」之问题。

定义「首轮公开上映权」

综合上述分析，「首轮公开上映权」是基于台《版权法》所赋予的「公开上映权」而在台《电影法》下所产生之特定利用环境下所萃取之概念。「首轮公开上映权」的形成涉及首轮电影院的态度、电影的性质、电影代理商的地位等因素。

举证上而言，若电影代理商获得与首轮电影院的映演合约，则双方对映演电影的首轮公开上映权即可成立。至于如何决定「首轮公开上映权」所保护利益之「存在期间」，无论是外国首映日至台湾地区首映日之「一定期间」或台湾地区首轮公开上映之「一定期间」，应有产业惯例参酌而可推测。

损害赔偿计算与建议

在电影的代理权纠纷中，被告等所剥夺者为原告原本可专有的「首轮公开上映权」。不过，即使原告赢得本案诉讼，针对拥有电影的「首轮公开上映权」也早已不在，因为这些电影已无于首轮电影院映演之机会。此问题也导致法院认为CATCHPLAY「无从证明其实际损害之数额」。

不过，「实际损害」应是永远不存在。损害赔偿仅是种「估算」，毕竟例如台《版权法》第88条第2项之差额法，于计算时所需的「行使权利依通常情形可得预期之利益」也仅是「预期值」而非「实际值」。

事实上，法院可委托学术单位鉴定，毕竟在经济学领域有电影票房研究的专家 — 台东吴大学教授高立翰团队[1]的研究发现值得参酌：（1）影响国内票房表现的显著因素包括电影制作国别、剧本类型、上映期间及制片商等；（2）针对国片，影响票房的因素主要是观众口碑及上映期间，但对于美国电影，主要影响因素尚包括：观众口碑、影评数量、剧本类型、制片厂及专业影评意见等。

因此，于估算侵害「首轮公开上映权」之损害赔偿时，除利用过去的历史数据来预估，建议相关单位能投入资源做实证研究，例如以现今热门的人工智能科技建构代理商票房收益估计模型等。

应注意者，电影票房不同于代理商收益的现象。电影院与代理商双方会就电影票房进行分帐。代理商的分帐比例更会随着电影上映后，每周均不同。另，受到双方的商业关系、电影本身的性质、在国外的电影票房等因素影响。皆会加深代理商损害赔偿估算的困难度。