專利有三要件:新穎性、進步性、產業利用性;營業秘密也有三要件:秘密性、經濟性、保密措施。然而,後者可不像前者一樣,有法律條文的清楚定義解釋,反而是有很多糢糊的灰色地帶,在推行及執法上也沒有既定的SOP,而這也是企業在採取營業秘密保護公司的智慧財產權時的難點及痛處。像專利適格性中的「新穎性」於採先申請制的國家及地區而言,主要是以沒有前案為主,就算是特殊的例外,也可以優惠期來輔助解釋,只要按著程序走,以專利保護智財權基本上沒什麼難度;然而,「秘密性」卻沒有什麼準則,搞不好就企業內部已為了什麼是秘密什麼不是秘密而吵翻天,而且秘密性也會隨著時間推延而改變,三年前的秘密到了三年後可能已不是秘密了。因此,「秘密性」很多時候要靠「保密措施」來輔助判斷,而這又是企業另一個頭痛的問題。如果到了執法階段,除了專利權歸屬有明確性之外,專利侵權比對也是相對的單純的,因為侵權比對也是有一定的指引,不像營業秘密案件,有時候連「標的」是什麼都要吵半天。
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