在中美貿易戰的衝擊下，台灣廠商難免會被捲入「去中國化」、「去美國化」的風暴而無所適從，然而，台積電（TSMC）副法務長謝福源認為，只要公司內部建立好一套營業秘密管理系統，便能對公司關鍵技術的血源、版圖與族譜有效掌握，在有疑義時，可快速釐清是否有美國技術或中國技術成份的顧慮。
Baker Mckenzie一份2017年針對400多家公司高階主管所作的調查報告顯示，有超過一半接受調查的高階主管認為，營業秘密比專利及商標更重要；然而，只有31%的公司回應表示有採取合理的保密措施。這似乎十分矛盾！
在全國工業總會於7月17日舉辦的『美中貿易戰下多面向探討營業秘密保護與商業間諜防範之實務作法研討會』中，台積電副法務長謝福源以《美中貿易戰下從企業角度探討營業秘密保護與商業間諜防範之實務作法》為題，發表演說。謝福源個人從2013年即開始涉獵營業秘密的領域，希望藉由分享個人的經驗與想法，能達到拋磚引玉的效果，引起大家對這個問題的重視與迴響。
謝福源指出營業秘密與創新有關，但營業秘密管理的本身應該也是一項創新，因此如果一直用管理IP、著作權那一套做法來處理，應該都會失敗。有些公司在某些情況下利用創新的手段，也可以發展出來不錯的營業秘密管理制度，而這些創新的營業秘密管理制度本身也是營業秘密之一。謝福源認為從觀念上來看，要從這樣一個上位的層次去思考，才能想出一個比較好的制度，不然想出來的都只是皮毛，只能隔靴搔癢，無法真正保護公司的核心競爭力。另一方面，營業秘密大部分是技術，而技術都是從「人」而來的，因此，營業秘密的管理必須涉及「人」的管理。
營業秘密的竊取手法
參考了美國調查報告及實際案例，謝福源將竊取營業秘密的手法歸納出以下數點：
- 金錢利誘或意圖自行創業謀益，利用職務之便暗中竊取使用雇主的營業秘密。
- 競爭公司想抄捷徑，省掉技術研發的時程及資源，便直接盜用。
- 始於2008年的中國千人計劃[1]涵蓋多面向的科技精英，遍及美國知名的學術研究機構，以美籍華人為主，也有美國人。(謝福源建議可以去查一下千人計劃的名單，然後再盤點一下自己公司的合作夥伴是否有入列)
- 公司進行併購後，往往會有部分主管及員工跳槽加入競爭者，或另外組成新公司進行競爭，過程中往往會有竊取營業秘密的情事。所以，併購前便應嚴加防範，尤其當兵荒馬亂之際。
- 利用核准外商到中國投資，設下條件要求移轉技術。
- 假借付費專業諮詢（Expert Network Consultant Firm / Expert Network Firm）的安排，有計劃且系統性刺探營業秘密。這些公司會有目標性的發email給目標公司的員工，用付費的方式向他們刺探目標公司的資料。針對這種手法，謝福源認為公司應廣為宣傳、宣導，請同仁如果有收到這樣的邀請，應立即向特定單位報告。當接到匯報後，公司應作出處理。有些公司的處理方式是給對方發律師函，警告對方「I am watching you, stop it!」，然後納入管控。納入管控很重要，因為這些Expert Network Firm會持續出現。通常一般人的想法是將對方的email封鎖，但謝福源指出更有效的管控是controlled delivery，讓對方繼續寄email，然後將其email轉至調查部門，然後再好好處置。
- FBI往往是在嫌犯即將離境的機場予以逮捕，應當是對其行動都有全程掌握及監控 (查緝毒品有controlled delivery的方法)。
「去中國化」及「去美國化」趨勢對營業秘密管理的影響
在中美貿易戰的情況下，美國倡議「去中國化」，主張(1) 不用中國的5G及其他具有鬥爭戰略考量的產品、(2) 將在中國的生產製造產業遷離，最好是遷回美國、(3) 聯合其他國家共同抵制中國產品及將生產線搬離、(4) 以出口管制的法律手段，禁止將美國的技術及產品被運用來製造具有鬥爭戰略考量中國的產品，其範圍涵蓋機台原物料與軟體等關鍵生產條件，切斷中國的垂直整合的生產供應鏈。
美國可能要求供應商進一步配合貫徹此政策，要求特別指定的美國技術或其衍生的技術，不得以之作為與中國的企業或個體技術合作開發之用，違反者則加處罰責。在這種情況下，基於授權而在美國技術基礎上所自主開發的營業秘密，應系統化納入完善的營業秘密管理制度，以便釐清是否有美國技術成份。針對這點，謝福源個人認為營業秘密的管理如果有一套完整的文件化制度，又可以透過資訊系統來分類、管理的話，那你對於你公司技術的族譜、血源證明、資產清單都會有一個比較清楚的概念。假設有一天被質疑是否用美國的技術去為中國廠商提供服務的時候，至少你公司的內部審查程序已經完成了一定的作為，會比較容易釐清。營業秘密通常被定義為有關鍵性、競爭性優勢的技術，如果公司內部對這些有競爭優勢的技術都能做好管理，那在面對一些規範的限制時會有很大的幫助。
台灣企業在面對美國市場的時候，難免會面對美國的一些管制，所以如果同時和中國企業有一些合資或合作計劃、生產製造的時候，大家也應該習慣慢慢把這種技術管理的觀念納入，而納入之前公司內部必須先作好檢查清理的動作。
另一方面，在「去美國化」的部分，謝福源認為是一種具有中國特色的『戰狼式反擊 』，主要手段包括建立本土的自主性技術，設法脫離或降低對美國技術的依賴，以及開拓及穩定沒有與美國聯盟的市場。
謝福源在思考，未來中國會不會也擔心技術污染的問題。也就是說，中國未來也有可能會正本清源開始注意與供應商業務往來或相對人進行技術合作開發時，必需避免因合作夥伴的參與，而衍生將來中國的技術或產品可能遭受美國技術管控牽制的顧慮，因而要求對方承擔類似warranty或indemnify的責任條款。在這種情況下，於簽下這些warranty或indemnify前，如何能確保本身提供的技術沒有美國技術的「污染源」？
因此，基於授權而在美國技術基礎上所自主開發的營業秘密，宜系統化納入完善的營業秘密管理制度，以提供較清晰的關鍵技術版圖與族譜，在有疑義時，可方便釐清是否有美國技術成份的顧慮。此外，謝福源指出在必要時應該安排不同的技術團隊與中國公司合作，也就是說在不同的技術團隊間架設Firewall。
身處二強對決及科技爭霸風暴下台灣企業的策略思維
在中美貿易戰的風暴下，台灣身處兩強對決的夾縫中，究竟該如何自處？謝福源有幾點建議：
- 千人計劃的啟示：應該好好認識你的技術合作夥伴（know-your-partner）及落實利益衝突、義務衝突申報制度。如果你的合作夥伴是在千人計劃的名單，便應該好好思考一下該如何處理。
- 分散等距策略的評估：技術的研發及市場開發的策略，均應該將去中國化及去美國化的因素納入評估並適度因應：「外交的藝術就是跳入渾水中，但不濺起水花。」
- 正視中國的技術創新實力：Google前執行長Eric Schmidt坦承，在矽谷漫長職業生涯中，他低估了中國的創新能力。與他們合作的這些年，我對中國充滿了偏見，認為他們只會模仿、只會竊取我們的研究成果，不會創新。但事實上，在關鍵的研究和創新領域，中國人與西方人其實一樣好，甚至可能更好。像是中國在5G及AI技術發展均有亮眼的具體表現及成果。
- 防範區域保護主義趨勢下的人才挖角爭奪戰
其實營業秘密就是競爭優勢，而競爭優勢的管理才是真正的關鍵本質。藉由競爭五力分析可以整理出企業核心的競爭力：五力包括競爭者／買方議價能力／供應商議價能力／替代品／新進者，經營者必須思考營業秘密如何在競爭五力管理中發揮其功能。
至此，謝福源重申營業秘密管理與專利管理是完全不同的思維，必須著眼於整個產業上下游的生態系統，再依此擬出管理的策略與具體作法，並善用資訊技術(IT)與法律專業及以專案管理(project management)方式執行。
|