為了吸引消費者目光，業者有時偏好以諧音字或流行詞彙申請註冊商標，譬如最近熱議的「順時中」便是一例。然而，這類創意極容易誤踩公序良俗界線或視為不具識別性，實不可不慎。

繼上期專欄討論道德條款之後，本篇透過這幾年爭議不斷的「雙十一」商標問題，探討兩岸在處理流行詞彙之商標申請上有何不同，以及其背後理由。

根據中國國家知識產權局（CNIPA）商標局網站檢索資料顯示，阿里巴巴早自2011年起，即積極以包含「雙十一」的字樣指定使用於眾多類別[1]，至今為止（截至2020年6月7日）總計達135項之多，涵蓋「雙十一/雙11」、「雙十一/雙11狂歡節」、「雙十一/雙11網購狂歡節」、「雙十一/雙11購物狂歡節」、「雙十一/雙11全球狂歡節」、「雙十一/雙11狂歡夜」等商標。此外，阿里巴巴亦曾於2012年以「雙十二」及「雙12」字樣註冊商標，並指定使用於第35、38及41類[2]。簡單來說，不管是「雙十一」或「雙十二」，他人若在廣告、電信、教育等領域使用該等字樣，皆可能構成侵權。

面對阿里巴巴搶先將挾帶龐大商機的「雙十一」註冊為商標，京東也自2013年起提出多項包含「雙十一」字樣的商標申請案，指定使用於第35、38及41類。然而，阿里巴巴於2017年以「與類似服務之商標近似」為由（商標法第30條[3]）請求無效宣告，導致京東此系列商標多半遭裁定無效；京東不服，便狀告知識產權局，北京知識產權法院遂於2019年底做成五項行政判決，但就結果而言，京東幾乎是全盤敗訴。

在這一系列法院判決中，京東的涉訟商標以及阿里巴巴主張侵權的引證商標，分別如下表所示：

京東涉訟商標
7525號判決	7526號判決	7529號判決	7527號判決	7528號判決
15566498 （第38類）	15566606 （第41類）	15566477 （第35類）	15566750 （第38類）	13543909 （第35類）

阿里巴巴引證商標
7525號判決 7527號判決	7526號判決	7528號判決 7529號判決	7525號判決 7527號判決	7526號判決	7528號判決 7529號判決
10136420 （第38類）	10140421 （第41類）	10136470 （第35類）	10140439 （第41類）	10140393 （第38類）	10136519 （第35類）

判決重點

(2018)京73行初7525號、7527號、7528號及7529號判決

1. 訴爭商標與引證商標構成近似

兩者商標指定使用的服務，係屬同一或類似服務群組而構成類似服務，雙方對此並不爭執。而在商標比對上，無論是哪一判決，法院皆認為屬於近似商標：

• 經圖形化藝術設計的訴爭商標「雙11·雙11」或「雙11·雙11上京東」，儘管其數字「11·11」與文字「雙·雙」為重合設計，但消費者仍可識別出「雙11·雙11」；此與引證商標「雙十一」、「雙11」或「雙11狂歡節」進行比對，訴爭商標明顯完整包含引證商標的文字部分或顯著識別部分，即「雙十一」與「雙11」，在文字構成、呼叫、含義等方面有較大重合，容易使消費者誤認兩者為同一來源或有關聯性。
• 純為文字的訴爭商標「京東雙十一」與引證商標「雙十一」或「雙11狂歡節」進行比對，前者明顯完整包含後者的文字或顯著識別部分，同樣容易使消費者誤認兩者為同一來源或有關聯性。

2. 「雙十一/雙11」並未構成通用名稱

雖然京東認為「雙十一」與「雙11」已經成為網路及實體商業促銷活動的通用名稱，但法院在「廣告」、「電視廣播」等服務上，判定該等商標並非通用名稱。縱使部分訴爭商標中之「京東」二字，在「替他人推銷」服務上具有較強的顯著性及知名度，但礙於引證商標註冊在先，為避免消費者產生誤認，因此仍不宜准予註冊。

(2018)京73行初7526號判決

1. 指定使用之服務有部分構成類似，但部分不類似

在此判決，兩者商標經比對後，雖是屬於近似商標，但法院在類似服務之認定上，結果有些不同：

• 法院認同知識產權局此部分判斷，訴爭商標指定使用之「出借書籍的圖書館；動物訓練；為藝術家提供模特服務」三項服務，與引證商標指定使用之服務[4]未構成類似服務。並且除下列四項服務以外，其餘指定使用之服務皆屬於類似服務。
• 法院認為，訴爭商標指定使用之「錄像帶發行；健身俱樂部（健身和體能訓練）；玩具出租；遊戲器具出租」四項服務，雖與引證商標指定使用之部分服務屬於同一服務群組，但在服務目的、內容、方式、對象等方面卻有相當差別，並未構成類似服務，因此撤銷被訴裁定，要求知識產權局就此部分重新裁定。

2. 「雙十一」及「雙11狂歡節」並未構成通用名稱

就此判決，法院判定在「培訓」等服務上，該等商標非屬於通用名稱。

值得注意的是，在訴訟過程中，阿里巴巴的第10136420號商標經撤銷而失效，根據最新檢索資料顯示，第10136470號商標正處於「撤銷/無效宣告申請審查中」，其他引證商標未來是否能維持有效，仍有待觀察。

台灣方面：智慧局觀點

「雙十一」不得註冊為商標

自2014年起，台灣智慧局陸續收到多項包含「雙十一」字樣的商標申請案，其中即有阿里巴巴的「雙十一」、「雙11」及「雙11購物節」，但皆未予核准。智慧局駁回理由大致如下[5]：

1. 「雙十一/雙11」為娛樂性節日之代稱

「雙十一/雙11」意指每年11月11日，係源於網路及校園文化，並流行於大陸的娛樂性節日，通稱為「光棍節」，在該日不僅有為單身男女舉辦的眾多交友聚會活動，各大商家也會推出各類促銷活動。因此，該詞彙給予相關消費者的印象，係指向特定娛樂性節日或特定日期，並不具商標識別性，故申請商標時若未聲明不專用[6]，即不得核准註冊。

2. 國內不少廠商於當日或之前舉辦購物活動

「雙十一/雙11」雖是最早由阿里巴巴旗下網購平台發起的促銷活動，但在申請商標當時，已有不少其他網路及實體廠商同時舉辦購物活動，該詞彙既是指向特定日期，也是競爭同業已經或極可能使用之用語，相關消費者亦僅認知為該時期舉辦的盛大購物活動，而未與特定商家產生聯想，因此，如賦予特定人對此詞彙之專屬及排他權利，將可能影響市場公平競爭。

「雙十二」能否註冊為商標？

儘管京東目前在大陸難以獲准「雙十一」或「雙十二」商標，卻已於2018年向台灣智慧局提出「京東雙十二」及「京東雙12」的商標申請案，並獲准註冊[7]。這是否意味著「雙十二」字樣即能註冊為商標？細查審查資料便可發現，此二項商標皆需聲明不專用，亦即不得就「雙十二（簡體字）/雙（簡體字）12」文字主張商標權；換言之，「雙十二」依舊未擺脫作為特定日期之說明，自然無法單獨以此字樣申請商標。

結語

對照大陸與台灣對於「雙十一」商標申請案的態度，可以發現，大陸僅從「是否構成通用名稱」討論註冊可能性，台灣則是從「是否不具識別性」的角度判斷，排除範圍較為廣泛：不僅包括指稱特定商品或服務之通用名稱，也涵蓋說明性文字、非說明性標語、常見祝賀語、流行用語、成語等標識；因此，即使「雙十一」並非通用名稱，也可能屬於單純說明日期或流行用語，而不具識別性，前述智慧局裁定基本上係以此為由駁回申請，認為不宜由特定人獨占該詞彙。智慧財產法院過去也曾以「雖非通用名稱但為商品之直接說明」為由，認定申請人不得將「型男（傘）」此一流行用語指定使用於傘類商品[8]。

至於能否以「順時中」申請商標，智慧局近期也做出回應[9]，認為流行用語在社會共識之下係表達特定概念，不僅應為社會共有，也不具備識別來源的功能；同理可證，「防疫五月天」以及「TAIWAN CAN HELP」亦屬於欠缺識別性的流行用語。不過，若是來自知名人物言談中的用語與詞彙，智慧局認為發想者有機會以此註冊商標，但仍需視申請時的實際情況而定，假使當時已成為流行用語，依舊無法獲准。

備註：

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