隨著5G 時代的悄悄降臨，許多企業必須準備好以面對潛在的權利人來敲門，並要求支付專利權利金的情形，這使得計算和確定專利權利金費率成了一個挑戰。LTE 時代的專利技術大部分應用於通訊領域，但是 5G 技術則不然，5G 技術的應用已擴展到其他產業和領域，如農業、互聯汽車、物流、零售等等。這說明了更多的企業將成為專利技術的潛在被授權人，特別是那些應用受標準必要專利 (SEP) 保護的技術實施者。
本文將介紹標準必要專利被授權人在授權談判中面臨的主要挑戰，並探討被授權人如何在談判公平、合理和非歧視性（FRAND）的協議中保護自己的利益。這將包括談判中需要解決的關鍵問題、如何計算專利權利金費率以及緩解挑戰的一些可能解決方案。
標準必要專利被授權人面臨的主要挑戰
如果你的公司或客戶正在使用受標準必要專利保護的技術，就必須從標準必要專利權利人那裡獲得授權許可。然而，許多潛在的被授權人往往無法知道，專利權人所要求的權利金是否合理。
標準必要專利被授權人所面臨的主要挑戰包括：
- 確立授權的必要性
當所主張的標準必要專利與被授權人的產品之間的範圍不對等時，可能會出現不合理的情況。例如，專利權利人試圖以他擁有的基地台技術標準必要專利向設備製造商（如智慧手機或車輛）主張專利權利金。
另一個可能的情況是權利人的標準必要專利組合所部署之管轄區，與被授權人的市場或製造地點不同。比如，權利人以部署在中國和日本的標準必要專利主張授權費，但被授權人的產品只在巴西生產和銷售。 - 不對稱的動態資訊
不熟悉標準必要專利運作方式和生態的被授權人，往往容易受到權利人提出的恐嚇性要求威脅，因雙方能獲得或瞭解的資訊是不對稱的。有一些權利人傾向於根據其專利組合中的標準必要專利總數來要求授權費，而不考慮其他因素，如法律狀態、部署區域或對應的標準。
其次，專利資料是動態的，權利人和法律狀態等資訊會不時變動。對這些資料持續監測的成本很高，而付出的心力又往往無法獲得相應的回報。 - 鑑別必要性
標準必要專利權利人需要符合揭露政策，以及意圖從大餅中獲得更大一塊的利潤，而衍伸出過度宣告的問題。因此，確定標準必要專利的必要性已經成為一個至關重要的問題，需要潛在的被授權人在簽訂授權合約之前仔細審查。授權人所主張的標準必要專利是否真的是必要的？ - 確定 FRAND 的權利金費率
需要注意的是，要找到其他標準必要專利授權資料作為參考並不容易，幾乎所有的授權合約內容都是保密的，沒有一個「定價表」可供參考，以得知合理權利金費率的總體價格範圍。雖然有一些訴訟判決規定了 FRAND 的費率，但案例不多，且往往是在不同的情況和條件下之作出的裁決。另一方面，這類案件常常在法院作出判決之前就和解了，使最終的專利費率數字更難以得知，從而使確定 FRAND 權利金費率變得更加困難。 - 可觀的成本
授權談判的成本很高，也許沒有高於訴訟的成本，但如果企業中沒有專門的智慧財產權法律團隊，往往必須尋求外部法律顧問。如果在談判中出現爭議和分歧，訴訟費用就不可避免了。這還沒有考慮到談判期間必要的基本開銷，如差旅和住宿費用。
授權談判往往是漫長而艱巨的。從過往的 LTE 技術專利協議中，我們看到談判時間從幾個月到幾年不等。例如，愛立信和三星在 2014 年的授權合約[1] 花了好幾年的時間和多次訴訟才達成協議。近期，這兩家公司又發生了幾場專利糾紛，持續了近一年，才在2021年春天達成了新的授權合約。
被授權人必須準備好負擔談判 FRAND 權利金費率時產生的費用，或者接受標準必要專利權利人拋出的任何費率要求。無論哪種方式都需要進一步評估，以確定選擇何種方式進行。
由於 5G 技術在未來有更大更廣的應用範圍，我們可能會看到更多剛進入標準必要專利領域的公司，與在標準必要專利授權戰中已經很有經驗的非專利實施實體（Non-practicing Entity，NPE）和電信巨頭的談判中處於下風。
確立權利金費率
本文中提到的大多數授權的作法，主要來自於 5G 之前（如2G、3G、LTE）的標準必要專利授權談判和協定經驗，因為與5G技術相比，其市場成熟度較高。
接下來讓我們看看如何確立專利權利金費率，尤其是標準必要專利授權談判中的 FRAND 費率。
好的開始：先奠定正確的談判基礎
首先，在談錢之前，潛在的被授權人必須確認談判的基礎。這意味著潛在的被授權人需要確保他的產品或系統，與潛在的權利權人專利組合中的標準必要專利所涵蓋的技術屬於同一範圍。
授權談判幾乎都會舉行技術會議，雙方坐下來討論，潛在被授權人的產品或系統使用的技術是否與主張的標準必要專利所涵蓋的技術相符。標準必要專利權利人通常會提出一份權利項拆解表 （Claim Chart），將標準必要專利的權利項與相關的技術標準 / 規格進行對比，以證明其必要性。由於一個標準必要專利組合可能包含許多專利，大多數情況下，只有關鍵的專利會附帶權利項拆解表。
在 LTE 技術的授權談判中，由於大多數技術標準已經在使用，因此對這一項基礎的爭議較少。
使用同樣的基本條件進行談判
現在，我們可以開始談錢了。討論權利金費率主要是基於兩個條件：單位基礎和價格基礎。
- 單位基礎
在討論費率之前，雙方需要就計算權利金費率的單位達成一致，無論它是單一產品還是設備，如手機或其他設備。
在通訊業和LTE技術方面，單一的終端產品或設備往往是基本的計算單位。我們在此文中會以這個基礎來討論費率的計算。然而，由於 5G 技術在其他產業的可能會有不同的應用，因此在未來可能會出現不同的基礎單位。 - 價格基礎
另一個需要確定的條件是價格基礎。在談判和訴訟案件中最常見的是一個單位的平均銷售價格（Average Selling Price，ASP）。ASP 之所以經常被使用，不僅是因為價格數字更容易獲得，還有是因為有資料供應商，如國際數據資訊有限公司[2]（IDC），可以提供這樣的資料。另一個計算單位為淨銷售價格（Net Selling Price，NSP）。雖然 NSP 理論上可能比較公平，但它更難估計和計算。
重點是雙方需要明確規定和界定在協議中使用何種費率。有時在談判中不需要具體的數字，因為價格談判往往也包括折扣方案，如有折扣，也應納入合約中。
計算權利金費率
現在，讓我們來算數學了。我們如何計算專利權利金費率？
方法：
實務計算上，有兩種常用的方法用來確定標準必要專利的 FRAND 權利金費率：比較授權方法和由上而下的方法。
- 比較授權方法
比較授權方法（有時也被稱為由下而上的方法）需要找到情況類似的公司和有關標準必要專利授權的相關資訊進行比較，然後透過解讀找到的合約條款來推估權利金費率。 - 由上而下的方法
由上而下的方法則使用一個簡單的公式：將集體總權利金的費率與一個公司的標準必要專利數量的貢獻比例相乘。簡單地說，集體總權利金的費率是一塊餅，而一家公司的標準必要專利數量比例決定了他們得到的那塊餅有多大。
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集體總權利金的費率由誰決定？ 對於 LTE 技術，業界的共識是大約 6% ~ < 10%。 2008年4月[3]，包括愛立信、Alcatel-Lucent、NEC、諾基亞、諾基亞西門子網路、索尼愛立信和現已解散的 NextWave Wireless在內的幾家電信公司， 一起為了 LTE/SAE 相關的智慧財產權建立了一個「相互承諾的框架，以建立可預測和更透明的最高集體總權利金」。該聯盟同意為手機中的 LTE 必要智慧財產權定一個合理的最高集體總權利金，其費率應為銷售價格的個位數百分比，亦即集體總權利金的費率不超過單一設備的 10%。 這個集體總權利金的費率現在業界仍於 LTE 相關的標準必要專利的授權合約中被採用；至於 5G技術領域，則目前還未出現共識或明確的集體總權利金費率。 |
計算公式
現在拿出我們的計算機，使用由上而下的計算方法，計算前十大持有 LTE 標準必要專利公司的權利金費率。常用的方法是以權利人的專利組合中有效的標準必要專利數量為分子，以全球總數為分母。使用簡單的專利族計數的基本公式如下：
請注意我們在公式中使用了「有效」的標準必要專利，因為只有有效的專利才是可執行的。
以 LTE 標準必要專利的授權權利金費率為 10% 來舉例，我們來計算前 10 家持有 LTE 標準必要專利公司個別的權利金費率。
首先，我們需要瞭解 LTE 技術下有多少個標準必要專利家族。使用 Patentcloud的 SEP OmniLytics，我們可以看到目前有 23,509 個有效的簡單 LTE 標準必要專利家族。為簡化，我們撇開其他因素，如必要性和部署區域，並假設所有有效的標準必要專利家族都具有同等價值。
接下來，我們看看排名前十的公司各自宣告的有效 LTE 標準必要家族的數量。
有了這些數字，我們就可以計算出目前前十名權利人的持有比例。利用之前假設的 10% 的集體總權利金費率，我們可以用這個比例來計算前十名公司的各別權利金費率（表1）。
我們也可以這樣檢視整塊餅：
這個例子簡單地示範了計算標準必要專利權利金費率的基本方法。當然，公式也需要考量其他因素。如果我們將某一標準的因素考慮在內，公式會變成這樣：
如果我們再加上地區因素，這個公式可能會變成這樣：
或是這樣：
這些公式乍看很簡單，也相當直觀，但實際執行卻完全不是如此。許多其他的因素都可以納入公式裡。授權談判往往需要經濟、金融、技術、智慧財產權和法律專家來解釋計算背後的邏輯。
上述公式中提到的每一個因素，都可能成為授權人和被授權人之間產生分歧的理由，從而進一步拖延整個談判的時程。光確定比例份額，往往就會導致授權人和被授權人之間的重大爭議。
儘管在使用這一個公式時會遇到困難和挑戰，但此方法已經並持續被不同國家的法院廣泛使用。
爭取公平的協議
現在來看看潛在的被授權人如何談出一個 FRAND 的授權協議。基本上，授權人想要更大一塊餅，而潛在被授權人想要談出來的餅小塊一點。
考慮到這一點，標準必要專利的被授權人的主要目標是想辦法降低授權人主張的比例，來達成公平或是 FRAND 的授權協議。除了確保授權人只主張有效的標準必要專利，以下有幾個要點供潛在的被授權人參考：
- 列出所有的因素和條件
在談判授權合約時，應列出並考慮所有與授權人的標準必要專利組合相關的因素。談判期間討論到會影響標準必要專利組合範疇的因素包括但不限於法律狀態、剩餘年限、所有權狀況、部署地、技術規格、工作小組、多重宣告和必要性。
前文提到的技術會議即是一例。該會議中雙方討論哪些標準可以比對到相對應的標準必要專利或產品，這將是確定計算權利金的費率時將考慮的標準範圍的好時機。
在 3GPP 的三個工作小組中，哪一個將是主要的重點？有那些技術規範需要被納入？如 TS 38 213（NR；Physical layer procedures for control），是目前最受注目的，有 19,877 個有效的標準必要專利。 - 提出區域的授權方案
潛在的被授權人也可以透過審查授權人的標準必要專利的全球布局範圍和公司的生產和銷售區域來反擊報價，是否可以談到一個區域費率而不是全球費率。如果潛在的被授權人的公司只在某些國家或地區經營和銷售，支付全球費率可並不合理。以下用 OPPO 的 5G 標準必要專利組合作為一個簡單的例子。
假設公司生產的《無敵快》智慧手機（使用 5G 技術）在越南生產，且主要在日本和韓國銷售。簡單起見，我們省略其他因素，如對應的標準和剩餘年限等。現在OPPO 帶著這個5G 標準必要專利組合找上門：
我們也可以在同樣的條件下看到 5G 標準必要專利的全球概況：
現在我們有了分子和分母可以計算出 OPPO 的基本權利金費率。使用標準必要專利家族數量，OPPO 的標準必要專利份額為 1,126 / 27,222 = 4.14%。這個份額可以用來計算「全球費率」，常在 LTE 授權談判中出現的費率模式，因為它簡化了計算的複雜度，讓談判更有效率。
然而，如果我們研究 OPPO 的5G 標準必要專利的全球分布狀態，可以看到 OPPO 在越南沒有 SEP，在韓國只能找到12個含有至少一個有效專利的 5G 標準必要專利家族。在日本則可以找到含有至少 132 個有效專利的 5G 標準必要專利家族，共618個家族。
透過比對產品的生產和銷售地點，我們發現 OPPO 只有部署在日本的標準必要專利可以有效地主張授權。如果只考慮部署在日本的標準必要專利，OPPO 的份額會是 132/9,487 = 1.39%（9,487是日本有效的5G標準必要專利總數），這比我們之前計算的 4.14% 要低很多。儘管這個數字可能很難作為授權合約中達成的最終費率，但這種推理和數字會是開始下一輪談判的好基準。
在即將到來的 5G 時代，隨著 5G 技術的部署越來越具有區域性，在智慧城市或像 5G RuralFirst 專案[4]這樣的 5G 農業的例子中，區域費率可能變得更加常見。
- 挑戰標準必要專利的必要性和品質
潛在的被授權人可以用挑戰授權人所主張的標準必要專利的必要性和品質作為一種談判的方式。被授權人可以在談判的早期階段推動技術會議，以確保授權是必要的。確定所主張的標準必要專利的品質，需要針對每個專利進行更進一步的審查。
這種方法將是授權談判中最耗時和最昂貴的選擇，不僅依賴智慧財產權專業人士，還需依賴雙方的技術專家和顧問以及數據資料供應商。
傳統來說，標準必要專利權利人通常會在主張他們的標準必要專利時，同時提出權利項拆解表，以證明其必要性。如果一個標準必要專利權利人在他們的投資組合中有 200 個標準必要專利，他們將很難提供 200 個這樣的權利項拆解表。
然而，如果各方能夠提供一個完全不需要依賴進一步詮釋的公正的權利項拆解表，將可以減輕質疑或捍衛有爭議的標準必要專利的必要性和品質時需要花費的時間和精力。
必要性指標和自動化的權利項拆解表（如下圖）可以讓標準必要專利實施者對潛在授權人的專利提出必要性的質疑，而權利人也可以藉此驗證他們的立場。
我們還是要提醒一下，無論是否有權利項拆解表，被授權人仍必須進一步審查主張的標準必要專利。
總結
讀到這裡，你可能已經發現，達成 FRAND 協議有賴於雙方擁有對稱的資訊。然而，潛在的被授權人要獲得透明和高品質的數據資料是比較困難的。
也就是說，擁有一個第三方的標準必要專利資料庫，可以協助在所有相關利益者之間建立信任。有關標準必要專利數量、部署國家、法律狀態、技術規格分布的資料都是有利於實施者進行授權談判的資訊。再加上其他檢查標準必要專利品質和價值的工具，用戶不僅可以檢視標準必要專利的全景，還可以檢查所涉及的標準必要專利的品質和價值。被授權人準備好並配備了正確的知識、資料和工具後，會發現標準必要專利授權談判是智慧財產權世界中的一項正常活動，而不是來自授權人的攻擊。
沒有一鍵式的解決方案或簡單的方法可以達成 FRAND 協議。任何可能的解決方案或建議只能減輕談判中所需要的時間、精力和資源。潛在的被授權人不應想過分減省法律和技術顧問的費用。
本文提出的建議只是在授權談判中討論的眾多因素和條款中的一部分而已，是確定使用費率的起始依據。潛在的被授權人在面對標準必要專利授權協議時，涉及其他議題和條款如付款方式、交互授權條款、專利轉讓的情況、授權期限等以及其他許許多多的議題，應向具有標準必要專利貨幣化經驗的智慧財產權專業人士諮詢。
【本文僅反映專家作者意見，不代表本報立場。】
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